Quelle: Wilhelm Brauneder, in: R. Schnur (Hrsg.), Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staates, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 1986, 629-647.
Aus dem Band "Wilhelm Brauneder, Studien I: Entwicklung des Öffentlichen Rechts (Frankfurt am Main 1994) S. 37 - 55" mit Hilfe eines OCR-Programms digitalisiert und in Anlehnung an die Richtlinien der TEI mit XML-Markup versehen. Für die Erlaubnis zur Digitalisierung danke ich Herrn Professor Brauneder herzlich.
Heino Speer
Klagenfurt am Wörthersee
Oktober 2014
Unter Österreich verstand das 16. Jahrhundert1, wie schon andere zuvor und noch andere danach, einmal die Dynastie Habsburg, das Haus Österreich, sodann im ursprünglichen Sinn das Reichslehen an der Donau, aus dem sich allerdings bereits zwei Länder entwickelt hatten: Österreich unter der Enns und Österreich ob der Enns. Das Recht dieser Länder, ihre Behörden galten als österreichisch, so wie das Recht, die Behörden anderer Länder etwa als steirisch oder kärntnerisch etc.2 In diesem auf zwei Länder bezogenen territorialen Sinn ist hier von österreichischen Juristenschriften die Rede3.
Unter Juristenschriften seien jene Quellen verstanden, die von — am gemeinen Recht geschulten — Juristen verfaßt oder mitverfaßt worden sind, und zwar ohne Rücksicht auf ihren Charakter und den mit ihnen verfolgten Zweck. Demnach zählen hieher Traktate ebenso wie Gesetze oder Gesetzentwürfe, was in der Folge zu begründen sein wird.[Seite: 38]
Ihre Bedeutung sei dann als eine staatsrechtliche gewertet, wenn eines der Gemeinwesen — Land, Grundherrschaft etc. — in seinem Wesen, seiner Struktur, seiner Organisation, in seinen Beziehungen zum Untertanen betroffen wird.
Die meisten und zugleich auch die wichtigsten der österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts dürften der Forschung bekannt sein, ein Teil von ihnen hat eine mehr oder minder starke Beachtung und Verwendung im Schrifttum gefunden4.
Allerdings ist nur ein kleiner Teil in modernen Drucken zugänglich — vor allem ein Teil der Traktate Bernhard Walters5 —, ein etwas größerer — vor allem Gesetzestexte oder Gesetzentwürfe — in der lithographierten "Sammlung Chorinksy"6. So gut wie ausschließlich diese Quellen sind von der Forschung bisher bearbeitet worden. Ganz gewiß bergen die Archive aber noch weitere unbekannte oder nur oberflächlich registrierte Texte sowie von den bekannten noch Varianten7.
Das allgemeine Interesse an Juristenschriften teilen diese mit dem an übrigen Rechtsquellen des 16. Jahrhunderts, ja an Rechtsquellen überhaupt im Sinne der früher sogenannten "äußeren Rechtsgeschichte"8 oder auch im Zusammenhang mit der österreichischen Staaten- und Verfassungsgeschichte9.
Das besondere Interesse an den Juristenschriften des 16. Jahrhunderts geht hingegen auf die Privatrechtsgeschichte zurück; die meisten von ihnen sind für die Behandlung privatrechtlicher Themen herangezogen worden10. Nur vereinzelt haben sie die Grundlage abgegeben etwa für Darstellungen zur Gesetzgebungsgeschichte oder zur Kirchengeschichte11. Auf den fast ausschließlichen [Seite: 39] Beschlag durch die Privatrechtsgeschichte ist es auch zurückzuführen, daß ein Teil der wichtigsten Juristenschriften, nämlich die publizierten Traktate Bernhard Walters, als "privatrechtliche Traktate" gelten12, obwohl ein Teil hievon mit dem Privatrecht nach damaligem und auch heutigem Verständnis nichts zu tun hat (unten IV. A. 1).
Der Dominanz der privatrechtshistorischen Forschung ist es aber weiters zuzuschreiben, daß Juristenschriften nicht-privatrechtlichen oder solche quasi-privatrechtlichen Inhalts eher vernachlässigt werden: So etwa die prozeßrechtlichen Traktate Bernhard Walters13, die Prozeßordnungen überhaupt und auch die Polizeiordnungen14.
Es ist somit ein interessantes Phänomen, insbesondere der österreichischen Rechtsgeschichtsschreibung, daß sich die Privatrechtsgeschichte im 16. Jahrhundert der Theorie, aber kaum der Praxis des Rechtslebens15, die Verfassungsgeschichte hingegen den Verfassungskonflikten und damit eben der Praxis, kaum aber der Theorie dieser Zeit angenommen hat. Das mag mit daran liegen, daß man eine spezielle Verfassungstheorie gesucht und, da von der modernen Teilung der Rechtsordnung in öffentliches und Privatrecht sowie einem modernen Verfassungsverständnis geleitet, nicht gefunden hat.
Neben einigen romanistischen und wenigen kanonistischen Arbeiten16 sind im 16. Jh. in überaus großer Zahl Traktate monographischen Charakters entstanden, in denen sich gemeines und heimisches Recht mischen und verbinden. Die wichtigsten sind die des schon mehrfach erwähnten, aus Sachsen gebürtigen Dr. Bernhard Walter. Daneben finden sich weitere Traktate aus bekannter wie [Seite: 40] unbekannter Feder17, die z.T. jenen des Bernhard Walter qualitativ kaum nachstehen18.
Eine weitere, äußerst wichtige Gruppe bilden die Landrechts- (auch sogenannten Landesordnungs-19)entwürfe20. Hier handelt es sich um legistische Arbeiten von vornehmlich graduierten Juristen in obrigkeitlichem Auftrag, die einer vom Landesfürsten zu sanktionierenden Zusammenstellung des Landrechts dienen sollten. Die meisten Landrechts-Kompilationen haben die landesfürstliche Sanktion jedoch nie erhalten, erst Ende des 17. bzw. Anfang des 18. Jahrhunderts sind Teile der letzten Landrechtskompilation 1654 sanktioniert worden.
Traktaten und Landrechtsentwürfen verwandt sind Aufzeichnungen des Landrechts, die allerdings in Österreich unter und ob der Enns nicht begegnen, wohl aber etwa in der benachbarten Steiermark: Sie sind anders als die Traktate keine Monografien, sondern behandeln das Landesrecht schlechthin wie auch die Landrechtsentwürfe, entstehen aber, anders als diese, dafür ebenso wie die Traktate, ohne legistischen Auftrag, streben keine landesfürstliche Sanktion an21.
Über den Inhalt der im 16. Jahrhundert verfaßten Traktate geben die des Bernhard Walter stellvertretend für alle Auskunft. Da sind einmal die Prozeßrechts-Traktate22, die über den Ordinari- und den Extraordinari-Prozeß, d.h. [Seite: 41] zwei Verfahrensarten vor der landesfürstlichen "Regierung" berichten. Dann die sog. "privatrechtlichen" Traktate, eine Einordnung, die hier in Frage gestellt sei23: Vom Privatrecht, dem ius civile, dem "Bürgerlichen Recht", wie es uns in den zeitgenössischen Landrechtsentwürfen entgegentritt24, fehlen die wichtigsten Teile, vor allem das Schuldrecht, auch erhebliche Partien des Sachenrechts. Nur bestimmte Teile des Privatrechts sind behandelt, nämlich, wie es der Untertitel der von Max Rintelen besorgten Druckausgabe umschreibt, solche "vornehmlich agrarrechtlichen, lehen- und erbrechtlichen Inhalts". Warum gerade Traktate über diese und nicht andere Materien des Privatrechts?
Ein anderer Standpunkt, der nicht dem Privatrecht verpflichtet, sondern auf obrigkeitliche Funktionen bezogen ist, gibt über die Auswahl wohl besser Aufschluß.
Da wäre einmal die Gruppe von Traktaten mit verfassungsrechtlicher Bedeutung: Der Traktat "Von den dienstbaren Gütern" enthält die Grundherrschafts-Verfassung und wird wesentlich ergänzt von den Traktaten "Von den Vogteien", "Von Zehenden" und "Von den geistlichen Lehenschaften", wobei dieser das Patronatsrecht darstellt; im Zusammenhang damit steht der Traktat "Von den Lehengütern", der Text und Erläuterungen der Lehensverordnungen (Lehensgnaden) Maximilians I. und Ferdinands I. enthält. Sie alle behandeln kaum Privatrecht, sondern vielmehr das Verfassungsrecht intermediärer Gewalten.
Eine weitere Gruppe an Traktaten regelt Fragen, die sich aus einem durchaus obrigkeitlichen Akt ergeben, nämlich der Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens: Dieses selbst behandelt der "Crida-Traktat", andere damit zusammenhängende Fragen die Traktate über die Abfertigung der Witwe und des Witwers, die gewohnheitsrechtliche Erbfolge, die Erbteilung, den Verwandtschaftsbeweis, die Verwandtschaftsgliederung und das Testamentsrecht.
Nur zwei der insgesamt 15 sog. "privatrechtlichen" Traktate sind wirklich solche: der eine handelt von den in der Praxis des 16. Jahrhunderts kaum vorkommenden Bürgschaften, der andere vom Vorkaufsrecht der Verwandten, wobei aber bei diesem ein Zusammenhang mit den das Verlassenschaftsverfahren berührenden Traktaten nicht zu übersehen ist.
Auch die Traktate anderer Verfasser des 16. Jahrhunderts widmen sich so gut wie ausschließlich den beiden erstgenannten Bereichen: Der Tätigkeit intermediärer Gewalten etwa zahlreiche Grundbuchordnungen25; dem [Seite: 42] Verlassenschaftsverfahren erb- und ehegüterrechtliche Erörterungen26. Dazu darf nicht vergessen werden, daß die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens größtenteils in den Händen eben der intermediären Gewalten lag, so daß diese beiden Gruppen an Traktaten eng zusammenrücken.
So geht es in den weitaus meisten der Traktate, besonders bei Beachtung ihrer Zusammengehörigkeit, um Herrschaftsausübung — und zwar unter einem bestimmten Aspekt, wenn man ihr Wesen und insbesondere ihre Sprache in eine Wertung mit einbezieht.
Von der Bezeichnung "Traktat" her würde man vermuten27, daß unter diesem Titel ein Sachproblem von verschiedenen Standpunkten aus beleuchtet, unterschiedliche Meinungen in Beziehung gesetzt und schließlich eine eigene, weitere Lösung angeboten wird. Im Stile der zeitgenössischen wissenschaftlichen Abhandlungen wäre hiebei ein fortlaufender, wenig gegliederter Text zu erwarten, der von zahlreichen Zitaten in unliebsamen Abkürzungen durchbrochen wäre.
Keineswegs: Unsere "Traktate" bedienen sich einer starken Gliederung, wobei die einzelnen Abschnitte fast stets mit "Artikel" überschrieben sind. Auch pflegen sie eine gesetzesgleiche Diktion, sind zum erheblichen Teil im typischen Tatbestand-Rechtsfolge-Stil28 abgefaßt: "Wo (wann, wenn), ... so muß (bleibet, hat, felt) ...... Nur einige Handschriften der Traktate B. Walters enthalten Anmerkungen, die aber den normativen Charakter nicht beeinträchtigen. Walter scheut manchmal sogar die Auseinandersetzung: "Ob aber sollicher Landtsbrauch den geistlichen Rechten nach krefftig sey, laß ich dißmal undisputiert29."
Der erwähnte Aspekt (oben vor 2), unter dem die Traktate von Herrschaftsausübung handeln, ist deren Kanalisierung im Interesse auch des Untertanen durch Normierung, Verrechtlichung — ein Anliegen, dem sich moderne Verfassungen verpflichtet fühlen.
In ihrem Wesen, insbesondere in ihrer Artikel-Gliederung und in ihrer Sprache, gleichen die Traktate den Landrechtsaufzeichnungen in der benachbarten Steiermark: Während aber diese möglichst global das Landrecht festhalten, [Seite: 43] vielerlei Rechtsinstitutionen ("Institutiones juris Styriaci") darstellen wollen, beschränken sich unsere Traktate auf einzelne dieser Institutionen. Die Anliegen sind somit im Grunde ident: Feststellung geltenden Rechts, dort global, hier sachlich beschränkt. Was "disputierlich" wäre, interessiert daher auch nicht so sehr.
Die Landrechtsentwürfe des 16. Jahrhunderts — 1526, 1573, 1595 (und auch noch 1654) für Österreich unter der Enns sowie 1609 für Österreich ob der Enns mit mehreren Textvarianten und Textstufen — sind durchwegs Arbeiten graduierter Juristen30. Die Initiative liegt bei der Obrigkeit des Landes, bei Landesfürst und Landständen, wobei diese in zunehmendem Maße zur treibenden Kraft werden, zumal in Österreich ob der Enns, der Landesfürst hingegen zur aufschiebend-bremsenden. Der Inhalt der Landrechtsentwürfe umfaßt stets Gerichtsorganisation, Zivilverfahren und materielles Privatrecht ohne Eherecht31. Mit 1573 gesellen sich dazu die "iura incorporalia", d.h. die Rechte des Grundherrn; mit 1595 das Lehenrecht, das hier (und später 1654) in enger äußerer Verbindung mit den iura incorporalia steht. 1595 sollte auch Strafrecht aufgenommen werden32.
Ähnlich wie bei den Traktaten begegnet bei den Landrechtsentwürfen das wissenschaftsgeschichtliche Phänomen, sie als privatrechtlich abgestempelt oder doch vorwiegend aus privatrechtlicher Sicht gewürdigt zu sehen33. Dabei [Seite: 44] enthält der geringere Teil Privatrecht, der überwiegende die eben aufgezählten Materien34. Auch steht das Privatrecht gar nicht im Vordergrund, es folgt erst nach dem Gerichtsorganisations- und Verfahrensrecht; damit und den anschließenden iura incorporalia wie dem Lehensrecht wird das Privatrecht gleichsam von anderen Materien eingerahmt. Außerdem fehlt ihm auch außerhalb des Eherechts die Vollständigkeit, ferner eine Ausgewogenheit zwischen den einzelnen Sachgebieten, denn es hat seinen Schwerpunkt im Ehegüter- und vor allem im Erbrecht35.
Mit den Landrechtsentwürfen haben wir somit weder reine Privatrechtskodifikationen noch reine oder wenigstens überwiegende Privatrechts-Kompilationen vor uns, sondern eine auf den ersten Blick nicht ganz einleuchtende Sammlung unterschiedlicher Rechtsmaterien. Eine derartige Zusammenstellung kann aber aus mehreren Gründen aus der Sicht des frühneuzeitlichen Rechtsaufzeichnungs- und Gesetzgebungsverständnisses nicht überraschen: Eine mit einem einheitlichen Namen belegte "Ordnung" setzt sich im 16. Jahrhundert meist aus sehr heterogenen Teilen zusammen, wie etwa die Polizeiordnung 1552 u.a. aus der Polizeiordnung 1542, der Handwerksordnung 1527, einer Vormundschaftsordnung und weiteren Einzelbestimmungen36. Selbst völlig getrennt sanktionierte Ordnungen, Mandate etc. können, privat gesammelt, zusammengefaßt und aneinandergereiht, als "Landesordnung" verstanden werden wie in Kärnten eine Sammlung der Polizei-, Landrechts-, Landgerichts- und Zehentordnung samt einigen Patenten, wie in Österreich ob der Enns, wo eine gleichfalls private Zusammenstellung diverser Gesetze und insbesondere Traktaten als "Landbuch" galt37. Andererseits können Teile von Gesetzen wie die Vormundschaftsordnung aus der Polizeiordnung 1552 als selbständig empfunden38 oder tatsächlich herausgelöst werden, wie es etwa die abermaligen Sanktionen [Seite: 45] von Teilen der Polizeiordnung 155239 oder die erstmaligen von Teilen des Landrechtsentwurfes 1654 erweisen: Es sind dies die Vormundschaftsordnung 1669, der Tractatus de Iuribus Incorporalibus 1679, die Intestatordnungen 1720 -174740 — bezeichnenderweise Materien, von denen nur das Erbrecht eine typisch privatrechtliche darstellt.
Eine "Ordnung" oder ein "Landrecht" gilt den Zeitgenossen durchaus nicht als ein einheitliches Gesetz: Der Landrechtsentwurf 1526 etwa ist seiner Vorrede nach ein "Buch mit etwo viel notdurftigen Gesetzen, Artikeln und Ordnungen". Freilich stehen diese wie bei den Polizeiordnungen so auch im Falle unserer Landrechtsentwürfe in einem Zusammenhang, der grundsätzlich darin besteht, daß auf das formelle Recht das materielle Recht folgt, daß also erst die Durchsetzung von Ansprüchen und sodann ihr Inhalt geregelt wird. Was nun alles an Ansprüchen hieher zählt und was hier assoziativ mitgeregelt wird, das variiert.
So ist das Verfahrensrecht Ausgangspunkt, wenn nicht sogar Bezugspunkt der Landrechtsentwürfe. Dies erinnert an das Strafrecht, bei dem auch das Verfahrensrecht im Vordergrund der Regelungen steht, so bei der Constitutio Criminalis Carolina41 und den Landgerichtsordnungen42. Noch deutlicher tritt die Rolle des Verfahrensrechts dann in Erscheinung, wenn man nach rein materiellrechtlichen Quellen Ausschau hält, nach Ordnungen allein des Privat- oder des Strafrechts, und keine solchen findet, wohl aber selbständige Prozeßordnungen in großer Zahl.
Die Verbindung von formellem und materiellem Recht mit der besonderen Stellung des ersteren vor dem letzteren verleiht den Landrechtsentwürfen einen obrigkeitsorientierten Charakter, der einem Bürgerlichen Gesetzbuch späterer Zeiten fehlen wird. Es ist sicherlich kein Zufall, daß auch Bernhard Walter zuerst seine prozeßrechtlichen und sodann seine materiellrechtlichen Traktate verfaßt hat.
Wie den Traktaten ist somit auch den Landrechtsentwürfen die Herrschaftsausübung ein zentrales Anliegen: Geregelt werden soll die Durchsetzung von Ansprüchen, und zwar durch die Obrigkeit, aber nicht schlechthin, sondern [Seite: 46] mittels einer bestimmten Gerichtsorganisation in einem normierten Verfahren. Auch hier begegnet wieder das grundsätzliche verfassungsrechtliche Problem, einerseits die Rechte der Obrigkeit gegenüber dem Einzelnen einzugrenzen, andererseits dessen Rechtsposition festzulegen.
Die scharfe Scheidung in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung wie die selbstverständliche Verneinung der Frage, ob die Rechtswissenschaft positives Recht zu erzeugen vermag, waren dem 16. Jahrhundert völlig fremd. So enthält die juristische Sammelhandschrift43 "Landbuch, darinnen ordentliche Gerichtsprozeß ... samt etlich andern schönen Traktäten ... gestellet worden" u.a. Gesetze für Österreich unter und ob der Enns, Privilegien, Formulare für Zeugenaussagen, diverse Traktate. Ohne Rücksicht auf den unterschiedlichen Charakter sind alle diese Stücke als "Traktate" bezeichnet und fortlaufend numeriert, ein Register führt alle Titel in sachlicher Ordnung, abermals ohne Rücksicht auf den Rechtsquellencharakter, vor. Diese Mischung von Traktaten, Gesetzen, auch Auszügen aus Landrechtsentwürfen und ähnlichem begegnet nicht vereinzelt, Rechtstexte unterschiedlicher Provenienz werden als Einheit zusammen- und wohl auch aufgefaßt44.
Bloß vom Titel konnte oft gar nicht auf die Geltungskraft des juristischen Textes geschlossen werden: Während im "Landbuch" Gesetze erst nachträglich und entgegen ihrer ursprünglichen Benennung als "Traktate" bezeichnet sind, erhält einer der sanktionierten Teile des Landrechtsentwurfs 1654 sogleich und — obwohl nunmehr 1679 Gesetz — offiziell den Titel "Tractatus (!) de Iuribus Incorporalibus". Den Zeitgenossen traten somit sanktionierte und nichtsanktionierte "Traktate" entgegen! Spätere Zeiten können daher oft nicht mehr unterscheiden: Der Landrechtsentwurf 1573 gilt Autoren des 18. Jahrhunderts als Darstellung des "Jus consuetudinarium Austriacum" Bernhard Walters45, während dessen Traktat über die Grundherrschaft als Grundbuchs-"Ordnung" angesehen wird46.
Alle diese Verbindungen ermöglicht aber allein die schon erwähnte, gesetzesgleiche Diktion der Traktate: Daher war es auch möglich, Teile von ihnen [Seite: 47] in die Landrechtsentwürfe wortwörtlich einzubauen47. Wie die Sammelhandschriften zeigen, trat für den Zeitgenossen in den Traktaten ebenso wie in (sanktionierten oder unsanktionierten) Ordnungen und Mandaten aufgezeichnetes Recht entgegen, das für die Praxis aufbereitet worden war. Angesichts der Verwendung der juristischen Sammelhandschriften und insbesondere der Traktate Walters in der Praxis verblaßt die landesfürstliche Sanktion als konstitutives Geltungselement völlig. Sie erscheint freilich als erstrebenswert, weil sie doch eine Art höherer Geltung, nämlich besondere Autorität verleiht.
So ist es den wichtigsten österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts gemeinsam, daß sie Regeln formulieren, die als Rechtsnormen angesehen werden — und zwar von den Verfassern sowohl wie vom Publikum. Darin ist ihr primärer Zweck zu sehen. Es ging weder dem Landesfürsten um die Durchsetzung des ihn begünstigenden gemeinen Rechts noch den Landständen um die Bewahrung des guten alten Rechts48 — beide bedienten sich in gleicher Weise der Juristen als Fachmänner, die Landstände ließen an ihren Landschaftsschulen z.T. nach Justinians Institutionen Unterricht erteilen49.
Auch den Traktatenverfassern war es kein primäres Anliegen, den Landesbrauch in letzter Minute zu konservieren, um damit dem "fremden" gemeinen Recht ein Bollwerk entgegenzustellen. Die Juristen betrieben primär weder Rechtspolitik (Landesbrauch gegen Gemeines Recht oder umgekehrt) noch spitzfindige Rechtstheorie (man ließ eben etwas auch "undisputierlich"). Jedem der maßgebenden Juristen war ja tatsächlich neben oder nach einer gelehrten Tätigkeit ein praktischer Rechtsberuf aufgetragen: Dr. Bernhard Walter v. Waltersweil50 hatte an der Universität Wien den Institutionen-Lehrstuhl inne, gehörte aber auch der niederösterr. Regierung an, zuletzt als Kanzler, eine Funktion, die er schließlich ab 1565 in der innerösterr. Regierung bekleidete, und zwar in Graz, so daß ihn diese praktische Tätigkeit sogar zur Aufgabe des akademischen Lehramtes zwang. Die Wertschätzung seiner Dienste in der Praxis ist nicht zuletzt daran zu ersehen, daß er neben seiner jährlichen Besoldung von 500 fl. noch 300 fl. Gnadengeld bis zu seinem Tod erhielt und seinen Erben überdies noch eine Gratifikation von 4.000 fl. bewilligt wurde51, [Seite: 48] ebensoviel, wie der Zweite Reichsvizekanzler zu Wien Dr. Johann Zasius († 1570) erhalten hatte52.
Eine ähnliche Laufbahn wie Walter durchlief Dr. Johann Linsmayer. Er hatte in Wien den Pandekten-Lehrstuhl inne, war hier Landrechtsbeisitzer und kam schließlich 1571 nach Graz, wo er als Kammerprokurator bis 1580 wirkte53. Wieder in Wien, wirkte er wesentlich mit an der Abfassung des unterennsischen Landrechtsentwurfs von 1595. Es ist bezeichnend, daß er während seiner Tätigkeit in Graz als Kammerprokurator keineswegs von einer derartigen theoretischen Neigung erfaßt worden war. Er erinnert damit an Hugo Blotius, der zwar auf rechtsvergleichender Basis ein "Jus consuetudinarium Austriacum" kodifizieren wollte54, dafür aber Aufenthalte in der Steiermark nicht genützt zu haben scheint, denn als einziger "juristischer Niederschlag" begegnet die Äußerung, er habe in Bruck/Mur "more Bartolus" übernachtet55.
Das grundsätzliche Anliegen der juristischen Schriftsteller war wohl dieses: Es galt, schlechthin das Recht festzuhalten. Dazu zwang im Einzelfall die jeweilige Behördeninstruktion, etwa die der niederösterr. Regierung 1545 oder die der innerösterr. Regierung 159756: Beide verpflichteten ausdrücklich zur Anwendung von Rechtssätzen mit der bekannten subsidiären Heranziehung des Gemeinen Rechts nach dem heimischen "Landsbrauch". So leitet etwa Walter bei der Abfassung seiner Traktate primär ein durchaus obrigkeitliches Interesse aufgrund seiner hoheitlichen Tätigkeit, kein wissenschaftlich-spekulatives als Ausfluß seines akademischen Lehramts. Als derartige Produkte erweisen sich andere seiner Arbeiten, eben nicht die hier angesprochenen "Traktate", sondern seine romanistischen Abhandlungen57.
Aus dem Zweck, mit den Traktaten Rechtssätze festzuhalten, erklärt sich ihre Gesetzesähnlichkeit in Aufbau und Sprache.
In den Traktaten sollte wie in den Landrechtsentwürfen ersichtlich gemacht werden, wie Funktionen des Gemeinwesens auszuüben sind, wie sich also die Beziehungen zwischen den Obrigkeiten und den Untertanen sowie, als Nebeneffekt, sich die zwischen diesen gestalten. Das Recht galt58 als Garant von [Seite: 49] "Maß und Ordnung", als Mittel zur Durchsetzung des "gemeinen Nutzens", als Schutz davor, daß der gemeine Mann "merklich übernommen" werde. Hiebei verbanden sich die Interessen der Obrigkeit mit dem Juristenstand, wobei jene das Recht mehr als Mittel der Politik, diese es als Selbstzweck mit immanenten Werten verstanden haben mögen, denn, so eine steirische Rechtsaufzeichnung, "das Recht gibt einem jeden, was sein ist"59. Im humanistischen Lichte mögen sich die Juristen als Tribonian gefühlt haben, wie sie dem Landesfürsten die Rolle des Justinian unterschoben60. Die Obrigkeiten pochen hiebei auf ihr Gesetzgebungsrecht und befehlen "Ordnungen", "Mandate", müssen aber alsbald bemerken, daß nach diesen Gesetzen "wenig gelebt" wird, daß sie "in geringem Ansehen gehalten (werden)"61.
Den Juristen hingegen konnte es in ihren Traktaten nicht um ein Befehlen dessen, was gelten sollte, gehen, sondern darum, was nach den gemeinrechtlichen Regeln als geltend anzusehen wäre: Primär das heimische als Statutarrecht, subsidiär, so dieses nicht vorhanden oder zweifelhaft, das gemeine Recht62. Konnte es das erstere bestätigen, um so besser. Dagegen gab es auch vom Standpunkt des heimischen Rechts wenig einzuwenden: War es feststellbar, blieb es existent, wenn nicht, schloß das gemeine Recht eine ansonsten bestehende Lücke.
Von ihrer Intention und ihrer Ausbildung her konnten die Juristen gar nicht Position für oder gegen das heimische oder gemeine Recht beziehen: Es wäre wider die erlernten Regeln gewesen, überliefertes heimisches durch gemeines Recht zu ersetzen. Daß man die Juristen als unbequem empfand, ist verständlich, wenngleich aus anderen Gründen: Im Prozeß zogen sie neue Register gegen die "Ungelehrten" — man begegnete ihnen damit, daß man gleichfalls sich der Juristen als Rechtsbeistand bediente, wie es Wiener Prozesse ab 1500 erweisen63. Auch waren sie als gelehrte Räte des Landesfürsten den adeligen Räten zuwider, wobei es sich aber doch immer wieder um persönliche Querelen handelte und nicht um eine Konfrontation zwischen heimischen und gemeinen Rechtsbewahrern64. Die Positiva mußten jedoch überwogen haben: Nicht nur bedienten sich Landesfürst, Landstände, Städte und vielleicht auch Grundherrschaften ihrer Dienste, es gab sogar Klagen darüber, daß man Juristen benötige, aber keine finden könne65.[Seite: 50]
Wo sich die Juristen des objektiven Rechts annahmen, war ihnen stets dann ein Erfolg beschieden, wenn sie sich an ihre Geltungsregel hielten und daher in ihren normativen Traktaten Rechtsregeln auf der Basis des geltenden heimischen Rechts in Verbindung allenfalls mit dem gemeinen Recht schufen. Auf weite Strecken haben sie damit aus eigenem Antrieb die Rechtsordnung neben den Obrigkeiten strukturiert, und zwar in vielen Bereichen wohl mit größerem Erfolg.
Die Strukturierung der Rechtsordnung hat jedenfalls von ihrem Anspruch und dann auch von ihrer Effektivität her nicht unerheblich zur Profilierung des Landes als dem Gemeinwesen schlechthin beigetragen: Wie die Landrechtsentwürfe formulieren die Traktate nicht lokales Recht, sondern Landesrecht. Es wird damit wie selbstverständlich zur vorrangigen Rechtsordnung. Daß sich alle ihre Teile zu etwas finden, das das Gemeinwesen aufs intensivste betrifft, ist keine Feststellung ex post. Wie erwähnt, verstehen sich juristische Sammelhandschriften als "Landbuch", als "Landesordnung", als solche auch die Landrechtsentwürfe 1573 und 1654, die Landrechtsentwürfe 1526 und 1609 als "Landtafel", in welcher sich das Land sozusagen rechtlich widerspiegelt. Die Traktate Bernhard Walters galten den Zeitgenossen als "Verfassung", als "Verfaßter Begriff"66, zwar nicht als Verfassung in unserem Sinn, aber doch als Sammlung grundlegender Rechtsregeln.
Jene Traktate, die oben (IV.A.1) als verfassungsrechtlich bedeutsam gewertet worden sind, auch die Grundbuchsordnungen, formulieren Rechtssätze für die Rechtsbeziehungen im grundherrschaftlichen Bereich, sei es obrigkeitlichen oder privatrechtlichen Charakters: Beispielsweise werden von Walter folgende Rechtspositionen des Grundherrn dargestellt: die Art der Grundbuchsführung; die Verpflichtung zu Zins, Dienst und Robot; Heimfallsrecht (Traktat "Von den dienstbaren Gütern"); Vogteirechte (eigener Traktat); Zehentrechte (eigener Traktat); Patronatsrechte (eigener Traktat). Von diesen Traktaten, insbesondere jenen Bernhard Walters, zieht sich über die Landrechtsentwürfe eine direkte Spur zum Grundgesetz der Grundherrschaften, dem erwähnten Tractatus de Iuribus Incorporalibus 1679. [Seite: 51]
Vor allem enthält der Landrechtsentwurf 1526 eine bemerkenswerte "Vorrede"67, welche die einzige längere rechtstheoretische Abhandlung aus dem Österreich des 16. Jahrhunderts darstellt. Allgemein zeigt die Vorrede einen gewichtigen humanistischen und gemeinrechtlichen Einfluß. Sie ist offenbar der Constitutio "Tanta" nachempfunden und schöpft auch stark aus dem ersten Buch der Digesten.
In diesem Sinne gilt der Landesfürst als Gesetzgeber, seine Legislative fließt aus "fürstlicher Macht", die wieder konkret aus den in den "österreichischen Freiheitsbriefen" 1356/1453 zusammengefaßten Privilegien abgeleitet wird. Aber nicht so schlechthin: Auffällt der immer wiederkehrende Zusammenhang zwischen Gerichtsbarkeit und Gesetzgebung. In der Hand des Landesfürsten erscheinen beide als einheitliche Gewalt: Kraft der erwähnten Privilegien ist dem österreichischen Herzog die Befugnis eingeräumt, "Recht zu setzen und zu halten", "Recht zu setzen und zu machen", er hat "Gericht und Recht frei"68.
Die Ausübung dieser "fürstlichen Macht" zeigt aber eine Trennung in Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit. Die Gesetzgebung übt der Landesfürst selbst aus, offenbar im Bereich des Landrechts — im Unterschied zum Polizeirecht — gemeinsam mit den Landständen69. Der "Gerichtszwang" hingegen70 wird insbesondere auf Landmarschall und Untermarschall delegiert. Da sie aus den Reihen der Landstände kommen, die sich nicht als besonders verläßlich erwiesen haben, wird ihnen eingeschärft, daß sie diesen nicht "für sich selbst und in Kraft ihrer Namen und Ämter ... haben". Das erste Buch des Landrechtsentwurfs 1526 "Von den Gerichtspersonen" ist daher von einer Bedeutung, die über die bloße Gerichtsorganisation weit hinausgeht: Es enthält grundlegende Regeln über die Ausübung obrigkeitlicher Gewalt, ihre Herkunft, d.h. Legitimation, und ihre Grenzen.
In den Landrechtsentwürfen 1573 und 1595 fehlen staatsrechtliche Äußerungen, was am stärkeren Einfluß der Landstände liegen dürfte. Anders als 1526 scheint ihr Inhalt als "obrigkeitsneutral".
Mit dem Landrechtsentwurf 1609 schlägt das Pendel in die andere Richtung: Der erste Teil, der von den Landesorganen handelt, ist in einem Maße ausgebaut, daß man ihn noch 1836 als "Jus publicum" verstanden hat. Eingangs wird die Eigenständigkeit des Landes betont und der entscheidende Satz der [Seite: 52] opponierenden Landstände festgehalten: "Das ganze Land ob der Enns außer ihrer landesfürstlichen Hochheit und Kammergütern ist den Landständen (ihr) freies Eigen oder lehensweis mit aller Civil-Jurisdiction unterworfen ..."71. In späteren Fassungen wird dieser Satz allerdings durch einen Zusatz eingeschränkt; demnach sind die Landstände dem Herzog "alß Ihrem Erbherrn Und Landesfürsten mit gepflicht Und huldigung verbunden, Und alß Ihrem Haupt Untergehörig"72.
Der Diskussionsstand um den (die) Träger der Landes-(Staats-)gewalt findet sich hier mit den beiden gegenteiligen Positionen des Landesfürsten und der Landstände widergespiegelt.
Nach dieser grundsätzlichen Feststellung erfolgt eine Aufzählung der Landstände, Hinweise auf ihre Privilegien und daran schließt eine ausführliche Regelung des (ständischen) Behördenapparats bis hin zu den diversen Amtseiden.
Eindeutig liegt der Versuch der protestantischen Landstände vor, ein Fundament für ihren korporativ organisierten Landesstaat zu schaffen. Dieser Teil ist wohl auch nicht von dem ansonstigen Verfasser Dr. Abraham Schwarz geschaffen, sondern zumindest inspiriert vom Ständeführer Georg Erasmus von Tschernembl, einem Calviner, und seinem Kreis.
Ganz deutlich staatliches Organisationsrecht enthalten die Landrechtsentwürfe bei der Darstellung der Gerichtsorganisation. Hier werden Bestellungsmodalitäten, Amtsdauer, Weisungsrechte und Aufgabenbereiche geregelt, wobei zu bedenken ist, daß die "Gerichtspersonen" meist auch Regierungsfunktionen im heutigen Sinn wahrzunehmen hatten.
Der Zusammenhang zwischen Gerichtsbarkeit und Rechtsetzung (s.o. 1) dient aber nicht nur der Begründung der Gesetzgebungsgewalt. "Obrigkeit, Recht und Ordnung" bilden eine gedankliche Einheit73, zum Recht schlechthin wird immer seine Exekutierbarkeit mitgedacht und daher auf spezielle Probleme der Gerichtsbarkeit, etwa das Privilegium de non appellando et de non evocando, verwiesen74. Neben zahlreichen Motiven ist Zweck des (materiellen) Rechts der, "daß nach Inhalt diesselben alle Klagen ... vollführt (werden)"75. [Seite: 53] Der zu Traktaten und Landrechtsentwürfen festgestellte Vorrang des formellen Rechts ist somit kein Zufall.
Die Feststellung und Fixierung des materiellen Rechts erfolgt aufgrund einer bestimmten gedanklichen Position, die vom guten Vollzug des Rechts durch das Gericht, die Obrigkeit, ausgeht. Daher werden die materiellen Rechtssätze dem in erster Linie zu regelnden formellen Recht zugeordnet; es wird in keinem Landrechtsentwurf um seiner selbst willen behandelt. Das materielle Recht erscheint primär als Entscheidungsgrundlage des guten Vollzugs: Erst daraus, wie diese Entscheidungsgrundlage tatsächlich beschaffen ist oder beschaffen sein soll, ergibt sich die Notwendigkeit der Regelung materiellen Rechts. Seine Setzung erscheint dem Landrechtsentwurf 1526 durchaus nicht als ein unabdingbarer Beruf der Gesetzgebung: Geklärt wird ziemlich ausführlich die Frage, wann Gewohnheitsrecht anzuwenden ist76. Dieses stößt sich aber nicht nur am Gesetzesrecht; seinen Geltungsumfang bestimmt — bezeichnenderweise — im wesentlichen das Gericht77; die Spruchpraxis scheint damit zu einer dem Gesetz gleichrangigen Rechtsquelle erhoben zu sein.
Werden vorgebrachtes oder schon aufgezeichnetes Gewohnheitsrecht, dazu Traktate, gemeinrechtliche Literatur oder sogar ein unsanktionierter Landrechtsentwurf als ausreichend angesehen, besteht für das zeitgenössische Verständnis kein Zwang zur obrigkeitlichen Normierung wie im modernen Gesetzesstaat. Daher können Prozeßordnungen ohne weiteres für sich bestehen, das materielle Recht erfließt verschiedenartigen anderen Quellen; daher besteht auch kein Bedürfnis nach einer Kodifikation, es genügt eine Kompilation, eine Entscheidung bloß der casus dubii78 wie gerade im Fall der Traktatenliteratur.
Das (materielle) Privatrecht des Landrechtsentwurfs 1526 wie auch der weiteren verdankt seine Aufzeichnung somit keineswegs einem Kodifikationsbedürfnis, keineswegs primär dem Wunsch, die Rechtssphäre des mündigen Bürgers zu gestalten. Ausdrücklich wird "diese unsere Rechtssetzung ... unseren Landleuten vom Adel ... zur Förderung, zu Fried und Einigkeit zwischen ihnen und den Einwohnern des Fürstentums ... gegeben"79. Hier hat es sogar den Anschein, als sei das Recht eine vorrangige Angelegenheiten des landständischen, mit Gerichtsbarkeit und obrigkeitlichen Funktionen bedachten Adels; der hoheitliche Zug ist jedenfalls unverkennbar. Auch das "burgerlich recht" des Landrechtsentwurfs 1526 dient diesem als Mittel für "Fried und Einigkeit"!
Der Beweggrund, aus dieser Sicht Regelungen zu treffen, wird einmal — was die privatrechtliche Forschung bisher übersehen hat — direkt [Seite: 54] angesprochen: Die "Bewegnis" des Landesfürsten als Gesetzgeber wird nämlich darin begründet80, es seien zum Nachteil von Land und Dynastie "die althergekommenen guten Satzungen, Gewohnheiten, Ordnung und Gebräuche zerrüttet" gewesen; nach Antritt seiner Regierung habe Ferdinand I. den Frieden hergestellt und auch die Widerspenstigen gestraft.
Es ist kein Zweifel, daß damit die Niederwerfung der ständischen Opposition letztlich im Wiener Neustädter Blutgericht gemeint ist81. So scheint der Landrechtsentwurf 1526 seine Geburt in erster Linie keineswegs dem Humanismus und der Rezeption zu verdanken, er war vielmehr als politisches Mittel gedacht worden, sein Inhalt als geeignet, die obrigkeitliche Ordnung zu befestigen. Die Wahl des Mittels ginge aber wohl auf eine Mischung aus humanistischer Bildung und politischer Naivität zurück, stünde der Landrechtsentwurf nicht im Umfeld anderer legistischer Arbeiten wie etwa der Stadtordnung für Wien 1526, der Handwerksordnungen 1527 für Wien und für die niederösterreichischen Länder.
Die Untersuchung der österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts auf ihre staatsrechtliche Bedeutung und ihren staatsrechtlichen Gehalt hin ist ein erster Versuch; Ergebnisse können daher nur vorsichtig und unter dem Vorbehalt weiterer Erkenntnisse formuliert werden.
Festzuhalten ist jedenfalls, daß Landrechtsentwürfe wie Traktate keineswegs eine primäre oder gar ausschließliche privatrechtliche und prozeßrechtliche Bedeutung oder nur einen derartigen Inhalt haben. Es ist ihnen gemeinsam, daß durch ein Festschreiben von Rechtssätzen ein Teil der Landes-Ordnung übersichtlich und klarstellend erfaßt werden soll, wobei den Traktaten eine private Initiative ihrer Verfasser, den Landrechtsentwürfen eine solche der Obrigkeiten zugrundeliegt. Das materielle Recht der Traktate wie auch der Landrechtsentwürfe ist ausgerichtet auf die Rechtsprechung. Das Privatrecht verfolgt in ihnen keinen Selbstzweck, es soll nicht etwa durch die Privatautonomie oder die Eigentumsfreiheit der Untertan gegenüber dem Staat geschützt werden. Es ist vielmehr an der Obrigkeit orientiert, da es eine gute Entscheidungsgrundlage für deren Wirken im Gericht abzugeben hat. Damit fördern die materiellrechtlichen Traktate wie die materiellrechtlichen Partien der Landrechtsentwürfe den Ausbau des obrigkeitlichen Landesstaates. Die Landrechtsentwürfe verdeutlichen das Ausgerichtetsein an der Obrigkeit insoferne, als sie eingangs stets die Gerichtsorganisation und das Verfahrensrecht zum Inhalt haben. Die Landrechtsentwürfe 1526 und 1609 unterstreichen die [Seite: 55] staatsrechtliche Bedeutung in der Regel insoferne, als sie mit allgemein-staatsrechtlichen Erwägungen einleiten. Aus diesen erhellt, daß aus verschiedener Position her unter Mithilfe vor allem des Organisationsrechtes, des Verfahrensrechtes und erst im Zusammenhang damit des materiellen Privatrechtes dem Landes-Staat ein bestimmtes Gepräge gegeben werden soll: 1526 unter der Dominanz des Landesfürsten, 1609 unter jener der Landstände.
Vgl. auch FN 32 gegen Schluß.