[Quelle:] Gunter Wesener, Zur Entwicklung des Pfandrechts in den altösterreichischen Ländern. In: Festschrift Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag. Erlebtes Recht in Geschichte und Gegenwart (Wien (1973) S. 257-280
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Der verehrte Jubilar hat sich in seiner historisch fundierten Darstellung des österreichischen Grundbuchsrechts1, in seinen Arbeiten über Entstehung und Funktion von Landtafeln und Grundbüchern in den österreichischen Ländern2 und in mehreren seiner wertvollen Beiträge zum mittelalterlichen Wiener Privatrecht mit Fragen des Pfandrechts befaßt, so insbesondere in seiner Untersuchung "Über die alten Wiener Grundbücher"3, in seinem Beitrag zur Festnummer der Juristischen Blätter für Hans Planitz "Grundbuch und Grundvollstreckung im mittelalterlichen Wien"4 und in seiner feinen Studie "Die Nezeuger"5.
In meinem Beitrag sollen einige Fragen des Pfandrechts in der neueren österreichischen Privatrechtsgeschichte untersucht werden, so insbesondere Arten des Pfandrechts, Pfandrechtsbegründung, Mehrheit von Pfandrechten, Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Afterpfand, Verhältnis von Spezial- und Generalhypotheken.
Räumlich beschränkt sich die Untersuchung auf die altösterreichischen Länder6, zeitlich etwa auf die Epoche vom 16. bis zum 18. Jh.; eine zeitliche Obergrenze bildet im 18. Jh. die Schaffung von Landtafeln für adelige Liegenschaften in den deutsch-österreichischen Erblanden nach dem Vorbild der böhmischen Länder, womit eine feste organisatorische Grundlage für Immobilienpfandrechte gegeben war7. Dieser Zeitraum ist zugleich jene Epoche, in der das römisch-gemeine Recht bzw. die gemeinrechtliche Lehre in den österreichischen Ländern zwar relativ langsam, aber stetig an Bedeutung [Seite: 258] gewann8. In manchen Rechtsbereichen wurde allerdings das gemeine Recht durch eigenständige heimische Entwicklungen wieder zurückgedrängt9. Diesen komplexen Entwicklungsvorgängen soll besonderes Augenmerk gewidmet werden.
Wenn man von den Untersuchungen zur Vorgeschichte und Entwicklung des Grundbuchwesens in den altösterreichischen Ländern10, so den Arbeiten von Ludwig Frhrn. von Haan11, Lothar Johanny12, Anton Randa13, H. Krasnopolski14, Bruno Lecher15 und Egon Weiß16 sowie den angeführten Arbeiten des Jubilars17, absieht, ist die Literatur zur Pfandrechtsentwicklung in den altösterreichischen Ländern als spärlich zu bezeichnen. Nur Teilgebiete des Pfandrechts bzw. einzelne pfandrechtliche Institute haben bisher eine Erörterung gefunden18.
So hat Ferdinand Bischoff19 die Verpfändung der Haus- und Grundbriefe behandelt, die insbesondere in der Steiermark üblich gewesen zu sein scheint. Carl Graf Chorinsky20 erörterte die Privilegien und Pfandrechte des Mündels, insbesondere die Generalhypothek des Mündels an dem Vermögen des Vormunds, nach dem österreichischen Recht des 16. bis 18. Jh.s; in diesem Zusammenhang beschäftigte er sich allgemein mit den gesetzlichen und stillschweigcnden Generalhypotheken. Einen wichtigen Beitrag zur österreichischen Prozeßrechtsgeschichte stellt die Untersuchung von Berthold Pick über "die Immobiliar-Schätzung im Rahmen des [Seite: 259] Exekutions-Mittel-Systemes" dar21; darin wird die exekutive Pfändung behandelt. Einen kursorischen Überblick über die österreichische Pfandrechtsentwicklung bietet Ernst Frh. v. Schwind in seinem Buch über "Wesen und Inhalt des Pfandrechtes"22. Die wichtigste Arbeit zur österreichischen Pfandrechtsgeschichte sind wohl die "Pfandrechtlichen Untersuchungen" (II. Abt.)23 von Egon Weiß24; in diesem Werk wird die Entwicklung der gesetzlichen Generalpfandrechte und deren schließliche Beseitigung behandelt. Ein Abschnitt (S. 57 ff.) ist allgemein der Geschichte der modernen Hypothek, insbesondere dem Verbot der Fahrnishypothek, gewidmet25.
In seiner grundlegenden Arbeit über das deutsche Grundpfandrecht26 hat Hans Planitz in hohem Maße Quellen aus dem österreichischen Raum verwertet und bietet somit wertvolle Aufschlüsse über das in Österreich im Mittelalter geltende Grundpfandrecht. Theo Mayer-Maly behandelt in der gehaltvollen Miszelle "Ebenteuer"27 ein pfandrechtliches Institut des österreichischen Raumes. Über die "stillschweigenden Hypotheken" und den österreichischen Landesbrauch hielt Wilhelm Brauneder einen Vortrag auf dem 11. österreichischen Historikertag in Innsbruck im Jahre (1971)28.
Die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jh. sowie der Entwurf einer Landesordnung für Österreich ob der Enns von 160929 enthalten eingehende Bestimmungen über das Pfandrecht. [Seite: 260]
| Zeiger in das Landrechtsbuch (Institutum Ferdinandi I.) von 1528 [ = Zeiger] : | III. Buch, 5. Tit. § 15; 6. Tit. § 25. |
| Entwurf Püdler von 1573 [ = Püdler] : | II. Buch, 9. Tit. Von natur, art und aigenschaft der schulden und crediten
in gemein. (§ 5 ff.) 14. Tit. Von pfanden, hypothecken, sätzen und derselben aigenschaft. 15. Tit. Von verkaufung der underpfant. 16. Tit. Von unterschid der pfanden und hypothecen, desgleichen von allerlei befreuten und unbefreuten glaubingern. |
| Entwurf Strein-Linsmayr von 1595 [ = Strein-L.] : | II. Buch, 10. Tit. Von würkhlichen verphendungen und versätzen varunder und ligunder güeter. 11. Tit.Von rechtlichen und gerichtlichen phandschaften |
| Kompilation der vier Doktoren von 1654 [ = Kompilation] : | II. Buch, 16. Tit. Von willkürlichen versatz- und verpfendungen vahrender und ligender güeter, pignus et hypotheca conventionalis genant. 17. Tit. Von rechtlichen pfandschaften, zu latein pignus et hypotheca legalis tacita genant. 18. Tit. Von gerichtlichen pfandschaften. |
| Landtafel des Erzherzogtums Österreich ob der Enns von 1609 [ = Oe. Ltf.] : | III. Teil, 22. Tit. Von pfanden und versatzungen. 23. Tit. Von pfandschaften, so zwar zwischen den thailen nit abgeredt, jedoch im rechten etlichen gewissen persohnen und güetern sonderbahr verordnet, oder de pactis hypothecis. 24. Tit. Von erledigung der pfand und underpfand. 25. Tit. De venditione pignoris oder von verkhaufung der verstandnen pfand. |
Der Tractatus de juribus incorporalibus von 1679 für Osterreich unter der Enns, der auf dem 2. Teil des V. Buches der Kompilation der vier Doktoren beruht30, handelt im Tit. 4 "Von der Grund-Obrigkeit"31 (§ 9 ff. "Von Grund-Büchern und Gewöhren").
Die k. Resolutionen vom 9. Mai 171332 und vom 14. Juni 171333 betreffen Sätz und Grund-Buchs-Noteln. Von Bedeutung ist ferner die Wechselordnung vom 10. Sept. 1717 (Art. 47) für Wien und Österreich unter der Enns34. [Seite: 261]
Die Tiroler Landesordnung von 1573 enthält einige einschlägige Bestimmungen (II 10; V 7).
An zeitgenössischer Rechtsliteratur35 sind primär die privatrechtlichen Traktate von Bernhard Walther36 zu nennen, wichtig vor allem die Crida-Ordnung (= Trakt. IV), 6. Cap. (entstanden 1555-1556)37. Von Joh. Bapt. Schwartzenthaler38 stammt ein Tractatus de pignoribus et hypothecis (Francofurti (1594). Von großer Bedeutung sind für die Pfandrechtsgeschichte die Consuetudines Austriacae39 von J. B. Suttinger40, da diese zahlreiche Entscheidungen der niederösterreichischen Regierung aus den Motivenbüchern sowie Auszüge aus dem Consuetudinarium41 enthalten.
Ausführungen über das Pfandrecht finden sich ferner in den juristischen Werken von J. H. Reutter42, J. Weingärtler43, Nic. von Beckmann44, B. Finsterwalder45 und J. G. Kees46.
Für Innerösterreich, insbesondere die Steiermark und Kärnten, sind neben der Idea juris des Nic. von B e c k m a n n (o. Anm.44 von Bedeutung die sog. "Landtsgebreich in Steyer und Karndten", eine Darstellung des innerösterreichischen Landsbrauches in 107 Art. vom Beginn des 17. Jh. s47.
Bernhard Walther unterscheidet in seiner Crida-Ordnung (Trakt. IV 6/2) drei Arten von Pfandrechten48: "erstlich die verschribne oder eingesetzte Pfandt, zum andern die rechtlichen Pfandt; zum dritten die gerichtlichen [Seite: 262] Pfandt". Dies entspricht der gemeinrechtlichen Einteilung in pignus conventionale, pignus legale und pignus praetorium bzw. iudiciale49.
Ein verschriebenes oder eingesetztes Pfand liegt vor, wenn ein Schuldner sein Gut seinem Gläubiger zu Pfand verschreibt oder einsetzt. Eine solche Verschreibung bzw. Einsetzung kann durch den Schuldner "auf allen seinen Haab und Güettern oder nur auf einen sondern Stück beschechen" (Walther IV 6/3,1). Walther unterscheidet also zwischen General- und Spezialpfandrechten50.
Püdler II 16 §§ 3 u. 4 unterscheidet zunächst zwischen Pfandrechten an beweglichem Vermögen und an Liegenschaften51 und fährt fort (II 16 § 4): "Wann aber das underpfant auf ligenden haab und guetern stehet, so wirts hypotheca gehaissen. Solch hypothecae seint auch zweierlei natur: etliche general, als wann der schuldner seinem glaubinger alle und jede sein haab und gueter liegent und varunt nichts davon außgenomben austrüklich verschreibt und verpfendt, etliche special, dadurch den glaubinger ain oder mehr stuckh aus des schuldners haab und guetern verschriben oder versezt worden"52.
Die Bezeichnung Hypothek ist hier schon auf Pfandrechte an Liegenschaften sowie auf Generalpfandrechte beschränkt53.
Die Unterscheidung zwischen General- und Spezialpfandrechten ist gemeinrechtlich, wenn auch deutschrechtliche Ansätze vorhanden sind. Im deutschen Recht des Mittelalters, insbesondere in deutschen Stadtrechten, finden sich seit dem 12. Jh. Verpfändungen des ganzen Vermögens ("Geloben zu allem Gut"). Sie erfolgten durch Eintragung in öffentliche Bücher oder Aufnahme in Urkunden. Es handelte sich aber hierbei um keine echten Generalhypotheken, sondern nur um Verfügungsbeschränkungen mit Wirkung eines Arrests am Schuldnergut. Ein dingliches Recht wurde dadurch nicht begründet54.
In einer Urkunde des Stiftes Heiligenkreuz aus dem Jahre 129555 bestellt der Vormund eines Mädchens ein Generalpfandrecht an seinem Vermögen zur Sicherung eines Kaufvertrages; er hat ein Haus des unmündigen Mädchens an das Stift verkauft: "Et quia in contractu vendicionis domus [Seite: 263] prefate dicta Gisela nondum annos legitime etatis attigerat, pro firmitate contractus huiusmodi promisi et sub ypoteca omnium bonorum meorum promitto prefatos abbatem et conventum ab omni impeticione dicte puelle defendere et tueri, ..."56. Der Vormund übernimmt mit seinem Vermögen die Haftung dafür, daß der von ihm namens des unmündigen Mädchens abgeschlossene Kaufvertrag von diesem nach erreichter Mündigkeit nicht angefochten wird57.
In einer Urkunde vom Jahre 132858 heißt es: Der Schuldner nimmt die Schuld "auf uns und auf aller unser hab, die wir haben in dem Lande ze Osterreich oder swo wirs haben".
H. Demelius59 zitiert einen Bericht in einem Wiener Gewährbucheintrag vom Ende des 15. Jh.s60, wonach ein Wiener Ratsbürger seiner Frau 750 ungar. Gulden "ze haimbsteur unnd widerlegung" verschrieb "auf allem sein gut nach den statrechtenn".
Walther fährt in seiner Crida-Ordnung (Trakt. IV 6/3, 1 fort: "Item, es mag die Verschreibung der gestalt beschechen, das der Schuldner das verschriben Pfandt nichts weniger in seiner Gewaltsamb und Possess behelt, oder aber das Pfandt dem Glaubiger in sein Gewaltsamb überantwort und zuestelle." Walther unterscheidet zwischen besitzlosem Pfand und Pfand mit Übertragung der Pfandsache in den Besitz des Gläubigers62.
Im Entwurf Püdler II 16 § 563 werden beim besitzlosen Pfand an Liegenschaften, der Hypothek, vier Begründungsarten unterschieden64:
"Solche wilkürliche und außgetruckte hypothecen aber geschehen auf allerlei weg und weis: Erstlich bei denen grunt- und gewehrbüchern durch ainen verschribnen satz. Am andern durch schriftliche satzverschreibungen, darinnen der schuldner seinem glaubinger seine haab und gueter gar oder aines tails verpfendt. Zum dritten durch muntliche convention und vergleichung; dann die verbriefung machet kein pfant sonder der contrahenten wilkühr. Zum vierten do sich die contrahenten dahin veraint, das bei dem gruntbuch kein ordentlicher satzbrief zu ersparung des uncostens aufgericht, sondern nur ein notl an satz statt daselbst verleibt werden solle, so gielt solches memorial nicht weniger als ain verfasster satzbrief. Wann aber ein schultbrief auf den [Seite: 264] gemeinen schadenpunt65 in Österreich under der Ennß gestellt ist, so tregt solche verschreibung keinen satz sonder allein die schadloshaltung auf ihr."
Der Entwurf Püdler zählt die verschiedenen Formen des Landesbrauchs zur Begründung einer Hypothek auf, bringt daneben aber das römischrechtliche Konsensualprinzip deutlich zum Ausdruck: "Zum dritten durch muntliche convention und vergleichung; dann die verbriefung machet kein pfant sonder der contrahenten wilkühr." Ein allfälliger Formalakt, der nach Landesbrauch eingehalten wird, stellt dem Entwurf nach eine gewillkürte Form dar66. Das vom Entwurf Püdler anerkannte Konsensualprinzip konnte sich aber in Österreich bei Hypotheken nicht durchsetzen; die Drittwirkung einer Hypothek blieb an bestimmte Formen der Begründung gebunden (vgl. Strein-L. IV 18 § 10, u. Anm. 135).
Zur Begründung einer Hypothek an einer Liegenschaft wurde nach österreichischem Landesbrauch in der Regel ein "ordentlicher Satzbrief" aufgerichtet, der bei städtischen und bäuerlichen Liegenschaften auszugsweise in ein Grundbuch (Satzbuch) eingetragen wurde67.
Der Entwurf Püdler (II 16 § 5) erwähnt als vierte Möglichkeit zur Begründung einer Liegenschaftshypothek die Eintragung eines Notel anstelle eines ordentlichen Satzbriefes; durch diese vereinfachte Form sollten vor allem Kosten erspart werden. Diese Satz- oder Grundbuchs-Noteln waren offizielle Notizen des Grundbuchsamtes, die das Verbot zum Verkauf und zur Veräußerung des Grundstücks des Schuldners enthielten. Solche Verbote finden sich im Wiener Stadtgrundbuch, wo sie in ein besonderes Register, das sog. Verbotsbuch der Gewähren, eingetragen und in margine der Gewähr selbst angemerkt wurden68; sie finden sich aber auch in grundherrschaftlichen Grundbüchern. Die ursprüngliche Wirkung dieser Satz-Noteln war ein Veräußerungsverbot, welches die Wirkung haben sollte, den Schuldner daran zu hindern, mit seinem Gute eine für den Gläubiger nachteilige Disposition zu treffen69.
Durch die k. Resolutionen vom 9. Mai 171370 bzw. vom 14. Juni 171371 wurde den Grundbuchsämtern befohlen, sich aller sog. Grundbuchsnoteln, Verbot und nachrichtlichen Fürmerkungen zu enthalten, widrigenfalls "alle Grundbuchs-Fürschreibungen, wie sie Namen haben mögen, eo ipso das jus reale bewirken". Die Grundbücher sollen für solche gegen das Patent verstoßende Fürmerkungen den dadurch geschädigten Parteien ersatzpflichtig sein.
Wie H. Demelius72 dargelegt hat, war nach mittelalterlichem Wiener [Seite: 265] Recht der Satz auf Häuser und Grundstücke in der Regel jüngere Satzung. Der verbriefte Satz wurde in das Satzbuch73 eingetragen. Der Wiener Satz ist kein vorweggenommenes Stück eines Vollstreckungsverfahrens. Der Satzbrief wird vom Richter nur zu Beweiszwecken verlesen und ist ebensowenig vollstreckbar wie der Grundbuchseintrag. Erst durch Gewaltbrief des Stadtrichters wurde der Satzgläubiger im Zuge der Vollstreckung bis auf weiteres an die Gewer des ihm verpfändeten Hauses gesetzt74.
In der sog. Grundbuchsordnung der Stadt Wien vom Jahre 156675 wird der Eintragungsgrundsatz für Grundstücksbelastungen anerkannt: "Satz, so beim grundbuech nit angesagt oder eingeleibt ist, gült nichts."76 Für Übereignungen wurde hingegen der Eintragungsgrundsatz von der Stadtordnung Ferdinands I. von 1526 für den Bereich des Wiener Stadtgrundbuchs noch ausdrücklich abgelehnt77.
Grundherrschaftliche Grundbücher finden sich in den österreichischen Ländern seit dem Beginn des 15. Jh.s78. In Wien finden sich neben dem Stadtgrundbuch schon seit dem 14. Jh. Grundbücher der Grundherrschaften. Demelius79 nimmt eine parallele Entwicklung der beiden Grundbuchstypen aus verschiedenen Wurzeln an. Im Gegensatz zu E. Weiß80 vertritt Demelius81 den Standpunkt, daß die Grundbücher auch in Österreich zuerst in der Stadt aufgetreten sind82. [Seite: 266]
E. Weiß83 hat aufgrund zahlreicher Bestimmungen in den niederösterreichischen Weistümern darzulegen versucht, daß in Österreich unter der Enns für die untertänigen (dienstbaren) Liegenschaften schon im 15. Jh. das Eintragungsprinzip gegolten habe. Die angeführten Bestimmungen besagen m. E. aber nur, daß untertänige Liegenschaften nicht ohne Wissen und Willen des Grundherrn verkauft oder belastet werden dürfen. Veränderungen ohne Wissen und Willen des Grundherrn sind entweder überhaupt unwirksam oder können rückgängig gemacht werden und sind überdies strafbar84. Die Eintragung in das Grundbuch diente zunächst wohl nur Beweiszwecken und hatte keine rechtsbegründende Wirkung85.
Nicht alle Grundherren haben, wie uns Walther (Trakt. I 4) berichtet, ein Grundbuch geführt: "Es ist gebreuchig, das ein yeder Grundtherr über seine Gründt ein ordenlich Grundtpuech halten thuet, in wellichem Grundtbuech die Gewöhren, auch die Sätz (wan die zu Zeiten beschechen) eingeleibt werden. Yedoch wan ein Grundtherr von alters kein Grundtbuech gehalten hat (wie dann vill Landtleut zwischen iren Holden und Underthannen nicht Grundbuecher halten, sondern die Gründt allein mündtlich innen aufgeben), so bleibt es bey sollichem Gebrauch billich."86
Bei manchen Grundherrschaften erfolgte die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften bloß mit Ausfertigung eines Kauf- oder Satzbriefes87. Entscheidend ist das Einverständnis des Grundherrn88. So heißt es im Stifts- und Banntaiding (1493-1523) des Klosters Wilhering in Österreich ob der Enns89:
[20.] Verkaufen nichts anligunds on willen etc. Es sull kainer des gotshaus hindersass noch zinsman sein erbrecht, stiftsmans- oder paumansrecht noch andere anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen, vertauschen, ubergebm, tailen, smellern oder auswexeln on willn und wissen seines gruntherren. Wer solliches ubertrat, der ist verfallen seinem gruntherren zu wandl 32 lb. den. und sull darzue sein handlung kain kraft haben. [Seite: 267]
[21.] Brief zaigen, e dann ainer verkauft oder vermacht etc. Welicher des gotshaus hindersass oder zinsmann sein erbrecht, stiftmans- oder baumansrechten oder andereu anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen, ubergeben, tailn, auswexln oder in anderr gstalt verkomern will, der sull von erst haben seines gruntherrn willen und darnach fuer gemelten seinen gruntherren niderlegen brief und sigl oder ander genugsam gruntlich und glaublich aigenschaft fuerbringen und anzaigen, das solliche gueter sein sind, dadurch er sollicher handlung recht und macht hab. Dieweil solliches nicht beschiecht, ist sein handlung kraftlos und verpoten, wie obn gemelt, und der gruntherr mit seinem insigl oder secret zu verfertigen und zu bestätten nicht schuldig. Das ist also bei dem gotshauss in allen ambten von alter herkomen.
Ehehafttaiding zu Oberregau (1634) (Vizedomamt ob der Enns)90:
[5.] Frag: Ob ein Reegerischer aigner sein grund verkaufen, versezen oder verkombern wolt, wie er da mitfahren solle?
Urthail: Wehr sein grund verkaufen, versezen oder verkombern wolt, der soll das thain mit der herrschaft gewölten ambtman wissen. Ob er aber ausserhalb der herrschaft handlet mit versezen oder verkaufen, der gibt anzaigen, das er die obrigkait verachtet. Dardurch hat er sein erbliche gerechtigkeit verfelt, und die herrschaft mag sich der mit recht wol understehen und damit handlen alß mit ihren freien guet.
Die Grundbuchseintragung als Legitimierung für spätere Verfügungen91 findet sich in der Grundbuchsordnung des Stiftes St. Lambrecht (Obersteiermark) aus dem Jahre 149492:
S. 227 Z. 1 ff.: Item ob ainer sein gut oder sein gerechtigkait ains guts das dem gotshaus zinsper ist verkaufen, schaffen, machen, tauschen, sezen oder sonst verkumern oder ain anzal oder sum gelts als heiratsgut, morgengab oder ander gemecht zu seel oder zu leib darauf verordnen wolt, wellen wir daz solher handel beschehe mit wissen ains anwalts, brobsts, schaffers, ambtmans oder richters under des verwesung oder ambte solh erbgut gelegen ist, derselb sol alsdann mitsambt den ursachern den handel vor dem beslus an die herschaft für das grundpuch bringen, damit die handlung und die person in dem grundpuch bei solhem gut ausgezogen und mit aigem name beschriben werde ...
S. 228 Z. 19 ff.: Item ob ainer gut erkauft, erlost, ererbt oder sonst in ander pillig weg an sich bracht hette, soll noch mag er das in kainerlai weis verrer verkumern, er sei dann solher guter halber vorhin in grundpuch vorschriben, das ime den nutz und gwer bedeutet, daraus man füran wissen mag wie das gut von ainem zum andern herkomen sei.
Das Grundbuch des Stiftes St. Lambrecht, schon recht modern gestaltet, [Seite: 268] bestand aus einem Hauptbuch, dessen Eintragungen durch Urkundenbücher (Register) ergänzt wurden. Es haben sich davon als Teilgrundbücher nur das sog. Piberer Urbar vom Jahre 1494 und dazu einige Urkundenbücher erhalten93.
Jedenfalls zu Beginn des 17. Jh.s hatte das Eintragungsprinzip auch bei den grundherrschaftlichen Grundbüchern schon Geltung erlangt94. Dies ergibt sich aus einer bei Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 75795 überlieferten Entscheidung aus dem Jahre 161596: "Dem Land- und Grund-Buchs-Brauch nach müssen aller dienstbaren Häuser Versätz und Hypothec, wollen sie anders kräfftig sein, dem Creditori zum besten, mit Vorwissen des Grund-Herrns bey dem Grund-Buch durch Satz oder Notel auf beeder Theil Begehren beschehen. Motiv. 5.... Den 23. Maji An. 1615."
Der Tractatus de juribus incorporalibus vom Jahre 1679 (tit. 4 § 9)97 für Österreich unter der Enns legte den Grundherren generell die Pflicht zur Führung von ordentlichen Grundbüchern auf: "Die Grund-Herren seynd schuldig über ihre Güter ordentliche Grund-Bücher zu halten und selbige zu gewissen Zeiten, nach eines und andern Gelegenheit, auff ihren eignen Unkosten zu besitzen; jedoch daß es auß erheblichen Ursachen über drey Jahr nicht anstehe. Und sollen alle und jede Grund-Holden, die zu selbigem Grund-Buch dienstbahr, ihre Dienst dahin entrichten. In solche Grund-Bücher sollen die Besitzer der dienstbahren Gründ an Nutz und Gewöhr geschrieben, alle fürgehende Veränderungen (an Seiten der Grundholden und nicht der Grund-Herren zu verstehen) wie auch die Satz-Verschreibungen eingetragen, auch davon denen Interessirten Gewöhr und Satz-Zetl oder Außzüg umb die Gebühr ertheilt werden."98 [Seite: 269]
Die Steiermark erhielt zwar bereits mit Patent Kaiser Karls VI. vom 15. März 1730 als erstes der altösterreichischen Länder eine Landtafel99; Grundbücher für nichtlandtäfliche Güter wurden aber in landesfürstlichen Städten und Märkten erst aufgrund des Patents vom 31. Okt. 1736 eingerichtet100, und erst durch Patent vom 19. Nov. 1768 wurden auch für die privaten Grundherrschaften (Grundobrigkeiten und die ihnen untertänigen Städte und Märkte) generell Grundbücher eingeführt101.
Die Tiroler Landesordnung von 1573 V 7 verordnete hinsichtlich der Güter, welche mit einem emphyteutischen Zins belastet sind (Zinsgüter), daß der Baumann alle Veränderungen, insbesondere Veräußerungen und Belastungen, nur mit Vorwissen und Bewilligung des Grundherrn vornehmen dürfe, und daß alle darauf bezüglichen Briefe unter seinem, des Grundherrn, oder auf seine Bitte mit eines andern frommen siegelmäßigen Mannes Insiegel ausgefertigt werden sollen. Ansonsten haben solche Verfügungen keine Kraft, und der Baumann verwirkt zur Strafe sein Baurecht und das Gut fällt dem Grundherrn heim (V 7, vorl. Abs.)102.
Die Verpfändung von adeligen (ständischen) Liegenschaften (den sog. Landgütern) in Österreich unter der Enns hat Egon Weiß103 treffend dargestellt104. Beim Landmarschallischen Gericht für Österreich unter der Enns wurde ein "Land-Gedenk-Buch" geführt, in welchem auf Verlangen der Parteien wichtige Verträge eingetragen wurden105. Die Protokollierung im Land-Gedenk-Buch diente primär Beweiszwecken (Suttinger, obs. 140 n. 2). Durch die Einverleibung in dieses Buch wird aus einer scriptura privata ein instrumentum publicum (Suttinger, obs. 140 n. 3). Suttinger (obs. 140 n. 5 fährt fort: "Absonderlich wird (3.) alle suspicio fraudis et clandestinitatis aufgehebt, wie gar schön hievon schreibt Gail. 2. obs. 25. n. 10. ubi dicit, Viennae Austriae optima consuetudine receptum est, ut hypotheca in Judicio constituatur, et ad acta publica (das ist in das Land-Gedenck-Buch) referatur, ut fraudes evitentur, et ne eadem res pluribus saepius nequiter obligatur."106 [Seite: 270]
Erst die Protokollierung einer Hypothek im Land-Gedenk-Buch bzw. seit etwa 1650 im Protokoll des Weisboten ("Weißpotten"), des Vollstreckungsbeamten des Landmarschalls107, verleiht der Hypothek Wirkung gegen Dritte108. Eine nicht protokollierte Hypothek (Konventionalhypothek) ist späteren Pfändungen gegenüber nicht wirksam.
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 16109: "Der Ansatz gehet einer privatae conventionali hypothecae vor, et hypotheca conventionalis tertio non praejudicat. Gail. lib. 2. obs. 25. Regierungs-Declaration, ..., den 13. August. 1641."
S. 17: "Nun was das Grund-Buch über die Bürger und der Unterthanen Grund-Stück ist, das ist des Weißpottens Protocoll bey dem Land-Marschallischen Gericht über die Land-Gütter, und kan kein vernünfftige ratio diversitatis allegirt werden, warum eines nicht so wohl als das andere insinuirt werden und in effectum kommen müsse. Motiva ... Den 12. Julii An. 1653.”
Die Entwicklung verlief folgendermaßen: Das Landmarschallische Gericht verständigte den Weisboten mittels Inhibitionsbefehlen110 von ordnungsgemäß begründeten Pfandrechten an seiner Amtsführung unterliegenden Grundstücken. Solche vertraglich begründeten Pfandrechte mußte der Weisbote bei einer allfälligen Pfändung (Ansatz) berücksichtigen111. Der Weisbote sammelte die ihm zukommenden Inhibitionsbefehle und legte zu ihrer Evidenzhaltung ein eigenes Register, das sog. Inhibitionsprotokoll112, an, das chronologisch angeordnet war. Zu Beginn des 18. Jh.s legte man Realindices in Form von Hauptbüchern an, worin jedes Reale sein eigenes Folium hatte und mit den dasselbe speziell betreffenden Exekutionen und Inhibitionen belastet wurde113. Etwa zur gleichen Zeit trat eine wichtige materiellrechtliche Anderung ein. Das Landgedenkbuch wurde mehr und mehr in den Hintergrund gedrängt und für die Erwerbung einer Hypothek mit dinglicher Wirkung wurde maßgebend die Eintragung im Protokoll des Weisboten114.
Die Wechselordnung für Wien und Österreich unter der Enns vom [Seite: 271] 10. Sept. 1717, Art. XLVII115 bestimmt: .....wie dann auch die richtige Wechsel-Briefe den Vorzug vor denenjenigen, hier im Land Oesterreich unter der Ennß, aufrichtenden Schuld-Verschreibungen haben sollen, welche eine blosse hypothecam conventionalem in sich enthalten, weilen dergleichen hypothecae conventionales, ohne gerichtlicher Inhibition, Execution, oder Fürmerckung bey dem Unter-Marschallen- oder Fürbieter-Amt, oder denen Grund-Büchern, hier im Land kein Ius reale geben; ..."
Sehr klar bringt die Rechtslage F. J. Greneck in seinem Theatrum Jurisdictionis Austriacae (Wien 1725, S. 340, § XXIII.) zum Ausdruck: "Die in einer Obligation oder Instrument verschriebene Sätz hingegen haben dem Oesterreichischen Landes-Brauch nach, wofern die Vormerkung bey den Weiß-Bothen-Amt oder Grund-Buch nicht beschiehet, keine Kraft, welche Gewohnheit durch verschiedene Resolutionen erkennet, und gut geheissen worden. Weder in Zusammenlauf deren Glaubigern, noch ausser diesen gibt der verglichene Satz ohne Vormerkung einiges Recht in der Sache, und wird solche Gewohnheit von Land-Marschallischen Gericht und Hochlöbl. Regierung bestättiget. Ja es ist eine Pragmatische Sanction vorhanden, Kraft welcher vest gestellet wird, daß in Oesterreich unter der Enns einer aus der Verbindnuß und Vergleich deren Partheyen entspringenden in allgemeinen Rechten genannter blosser oder verglichener Hypothec keine Actio realis oder dingliches, oder auch Satz-Recht, sondern ein pur Persöhnliches gebühre, auch unangesehen dessen, daß der Schuldner ein unbewegliches Gut seinem Glaubiger aus Recht eines Unterpfands eingeraumet, und in den Besitz gegeben hätte, dannoch die bey den Weiß-Bothen-Amt, oder bey denen Grund-Büchern beschehene Verbott, und Vormerkungen dem Unterpfands-Innhaber vorgezohen, in einer beweglichen Sache aber, daß durch die Einantwortung der Sache ein vollkommenes Unterpfand in seinen bisherigen Kräften gelassen werden solle. Und wie nun auch bey denen Grund-Büchern in Oesterreich die Notuln verboten, und von keiner Würkung, sondern zur Hypothec um ein dingliches Recht in unbeweglichen Sachen zu erlangen, eine ordentliche Vormerkung erforderet wird, also ist auch ein bekannter Lands-Brauch dieses Landes Oesterreichs, daß ohne gerichtlicher oder Obrigkeitlicher Vormerkung in denen beweglichen Gütern, und ohne der würklicher Einhändigung kein ausdruckliches Satz- oder Unterpfands-Recht erworben werden könne."
Dieser Rechtszustand galt bis zum Landtafelpatent für Österreich unter der Enns vom 24. Nov. 1758116.
In der Steiermark hingegen bestand im 16. und 17. Jh. nicht die Vorschrift, Hypotheken an ständischen Liegenschaften in ein bei Gericht gefertigtes Protokoll einzutragen, sondern man verblieb hier "bey den allgemeinen Römischen Rechten, die ein jede privat-Pfand-Verschreibung für gültig erkennen" (Beckmann, Idea juris S. 202 s. v. Hypotheca)117. Die sich aus diesem [Seite: 272] Mangel einer Publizität ergebenden Mißstände (Beckmann. a. O.) haben vielleicht dazu geführt, daß die Steiermark als erstes der altösterreichischen Länder im Jahre 1730 eine Landtafel erhielt118.
Wie F. Bischoff119 nachgewiesen hat, war in der Steiermark seit dem 14. Jh. die Verpfändung von Liegenschaften durch Übergabe des Haus- oder Grundbriefes (Kaufbriefes) an den Gläubiger üblich. Sie findet sich noch im 17. Jh.120. Diese Verpfändung der Briefe über Grund und Boden war eine sehr wirksame Art der Pfandbestellung. Die Übergabe der Erwerbsurkunden der Pfandgegenstände an den Pfandgläubiger war nicht nur bei Verpfändungen von Gütern, welche im Eigentum des Schuldners standen, üblich. Sie findet sich auch bei der Verpfändung von Lehen, Zinsgütern, Gültrechten, Darlehensforderungen wie auch bei der Verpfändung eines Pfandrechtes selbst121.
Anders wieder war die Rechtslage in Tirol122. Die Tiroler Landesordnung von 1573 (II 10) ordnete an, daß die Nichtsiegelmäßigen (Unadeligen) ihre Kontrakte über ihre eigenen Güter bei der Gerichtsobrigkeit unter derselben Insiegel errichten und ausfertigen müssen. Die Errichtung der Urkunde bei der Gerichtsobrigkeit war also zur Gültigkeit des Kontraktes notwendig; dies wurde noch ausdrücklich durch eine Verordnung vom 4. 8. 1715 bestätigt123. Die Siegelmäßigen (Adeligen) konnten Kontrakte über ihre eigenen Güter selbst aufrichten (Tiroler LO 1573, II 10). [Seite: 273] Bei den Ortsgerichten in Nord-Tirol pflegte man Protokolle, genannt Verfachbücher, zu führen, in welche alle von den unadeligen Parteien geschlossenen Kontrakte, Schuldbriefe, Quittungen und andere Urkunden dieser Art nach der Reihenfolge, wie sie bei Gericht errichtet oder zum Protokoll zur Eintragung übergeben wurden, wörtlich eingeschrieben wurden. Die von Adeligen errichteten Urkunden aber wurden in diesem Protokoll samt dem Gesuch um deren Protokollierung und der dazu erteilten Protokollierung wörtlich eingetragen, und dieser Umstand wurde auf der vorgelegten Urkunde mit Amtssiegel und Unterschrift bestätigt124.
Mit Hofdekret vom 19. 4. 1790 (JGS Nr. 15) wurde verordnet, daß, bis in Tirol die Landtafel und Grundbücher eingeführt oder durch das bürgerliche Gesetzbuch in Absicht auf die Realkontrakte und Pfandschaften das Gehörige bestimmt sein wird, die Nichtadeligen (die nicht siegelmäßigen Untertanen) ihre auf das Eigentum des Grundes oder Bodens oder auf die darauf zu gründenden Pfandrechte sich beziehenden Kontrakte, wenn sie davon die volle Rechtskraft genießen wollen, nach der bisherigen Gewohnheit in das Gerichtsprotokoll eintragen zu lassen haben, die Adeligen aber wie bisher davon ausgenommen bleiben125.
Durch die Hofdekrete vom 12. 3. 1792 (JGS Nr. 5) und vom 10. 6. 1793 (JGS Nr. 111)126 wurde festgestellt, "daß jedem Unterthan auch in Tirol frei stehe, seine letztwilligen Anordnungen, oder wie immer gearteten Contracte unter Lebenden mit aller Rechtsgiltigkeit für sich außergerichtlich zu errichten, ohne an die Beiziehung eines Notärs, oder an den Vorstand vor einer Obrigkeit oder Gerichtsstand gebunden zu sein; also ist auch, um in der Folge ein Pfand- oder dingliches Recht zu erhalten, nicht nöthig, die außergerichtlich oder giltig errichtete Urkunde umzuschreiben, oder erneuern zu lassen, sondern es wird nur die Vorlegung, sohinige Protokollirung der außergerichtlichen Urkunde erfordert"127.
Mit Hofdekret vom 4. 3. 1803 (JGS Nr. 597) wurde endlich auch hinsichtlich der Adeligen und Siegelmäßigen verordnet, daß in Zukunft in Ansehung jener Kontrakte, aus welchen dingliche Rechte und Hypotheken entstehen sollen, ihre alleinige Fertigung und jene zweier Zeugen nicht hinreichend sei; sondern daß derlei Kontrakte immer ad acta publica in loco rei sitae, d. i. zum Protokoll desjenigen Ortsgerichtes, in dessen Bezirke die zu verkaufende oder zu verpfändende Realität liegt, einverleibt werden sollen128. [Seite: 274]
Alle diese Verordnungen hatten in den Gebieten der Fürstbischöfe von Trient und Brixen keine verbindende Kraft. Dort galten eigene Statuten und das römisch-gemeine Recht129.
Hinsichtlich der gesetzlichen und stillschweigend begründeten Pfandrechte, insbesondere der gesetzlichen Generalhypotheken, darf für Österreich auf die Untersuchungen von Egon Weiß130 und die Darstellung von Wilhelm Brauneder131 verwiesen werden132.
Walther IV 6/4: "In Bezallung der Satzgelter134 sollen allweeg die Jenigen, so die eltern Verpfendtung und Satz haben, bezalt werden, und ist in sollichem Fal zwischen den obbemelten dreyen Geschlechten der Verpfendtung kein Unterschidt, sonder, wellicher das elter Pfandt hat, es sey ein verschribens, rechtlichs oder gerichtlichs Pfandt, der zeucht den andern Glaubigern, die jüngere verschribne, rechtliche oder gerichtliche Verpfendtung haben, in albeeg vor. Doch sein etliche sondere Fäll, darinnen die jüngern Verpfandtungen den eltern vorgehen, wie dieselben Fäll hernach begriffen sein"135.
Bei Walther findet sich hinsichtlich der Rangordnung von Pfandrechten der römisch-gemeinrechtliche Grundsatz136 prior tempore, potior jure, wobei zwischen den drei Arten von Pfandrechten kein Unterschied gemacht wird137. Dann folgen mehrere gemeinrechtliche Rangprivilegien, welche diesen Grundsatz durchbrechen138: [Seite: 275]
1) Das Pfandprivileg der Witwe bzw. ihrer Kinder wegen des Anspruches auf Herausgabe des Heiratsguts (Dotalprivileg). Dieses Rangprivileg besteht aber nur gegenüber älteren gesetzlichen Pfandrechten, nicht auch gegenüber älteren vereinbarten oder gerichtlichen Pfandrechten139 (Walther IV 6/4, 1; am Ende: "Wie dann solliches alles in den geschribnen Rechten also verordnet, auch bißheer durch die Herren Beysitzer des Landtrechtens innhalt sollicher Rechten erkennt worden"140.
2) Wer zum Ankauf eines Guts oder Grundes ein Darlehen gibt mit der Vereinbarung, daß ihm dieses Gut wegen seiner Darlehensforderung verpfändet sein solle, hat daran ein privilegiertes Pfandrecht (Walther IV 6/4, 2)141.
3) Absolut privilegiert ist die Generalhypothek der "gemainen Landschaft" wegen Steuerforderungen (Walther IV 6/3, 2; dieses Rangprivileg wirkt auch gegenüber älteren vertraglichen Pfandrechten142.
4) Privilegiert ist ferner das stillschweigende Generalpfandrecht des Pupillen am Vermögen des Vormunds143.
Die dingliche Wirkung eines vertraglichen Pfandrechtes hängt, wie oben (III) ausgeführt, davon ab, daß die vorgeschriebenen Formen eingehalten [Seite: 276] werden, d. h., daß die Eintragung in das Grund- oder Satzbuch, bei adeligen Liegenschaften in Österreich unter der Enns in das Landgedenkbuch bzw. später in das Protokoll des Weisboten erfolgt ist. Die in den Entwürfen Püdler (III 112 u. 115) und Strein-L. (IV 18 § 10)144 vorgesehene Regelung, daß ordnungsgemäß begründete vertragliche Pfandrechte selbst älteren gesetzlichen Pfandrechten vorgehen sollten, konnte sich offenbar nicht durchsetzen145.
Hinsichtlich der mehrfachen vertraglichen Verpfändung einundderselben Sache bestimmt Entwurf Püdler II 14 § 18: "Ein ainiges stukh haab und gueter mag underschidlichen persohnen pro rata der schulden hypotheciert werden, doch solle der schuldner die nachvolgenden glaubinger der uberigen verpfendung und wie hoch dieselben beschehen derzeit erindern, alßdann mag das nachpfant pro rata des ubermessigen werts wohl bestehen"146.
II 14 § 19: "Welcher aber ein haab und guet, so zuvor volkommentlich und in solidum versezt, ainem andern unwissenden glaubinger ferrer pfantsweis geverlich einreumbt, der solle ihme allen desthalben erlitnen schaden abzutragen schuldig sein, auch von wegen der gepflegten betrueglichen handlung nach gelegenhait der persohn und des geüebten betrugs von der obrigkait gestrafft werden"147.
II 14 § 33: "Wann ein ainiges guet zwaien underschidtlichen persohnen verpfendt worden, so solle es dem, welcher am ersten contrahiert, ungeacht daz es etwo dem andern und jungern glaubingern eingereumbt worden, verbleiben."
Der Inhalt dieser Bestimmungen ist im wesentlichen gemeinrechtlich148. Direkten Bezug auf das crimen stellionatus (Dig. 47, 20 u. Cod. Iust. 9, 34)149 nimmt Kompilation II 16 § 13: "Eine Sach kan zweien oder mehrern underschiedlichen glaubigern nicht verpfendet werden, es sei dan dieselbe soviel werth, daß ain oder mehrers glaubiger darbei wohl versichert sein mögen; in solchem fall soll der schuldner die nachvolgenden glaubiger voriger verpfendungen, und wie hoch dieselbe beschehen, iederzeit erbar und aufrichtig erindern. Wurde aber iemant daßjenige so er zuvor ainem allein völlig verschrieben verrer einem andern unwissenden ohne solche erinderung verpfenden, und es gieng hernach dem volgenden glaubiger daran ab, ist er ihm derowegen genzlich ohne nachtheil und schaden zu halten schuldig. Und wan darunder ainiger fürsaz gefährlicher handlung befunden wirdt, darumben ernstlich zu bestraffen. Ingleichen soll auch der, welcher seinem glaubiger ein anders pfand als anfangs bedingt worden gefährlich einraumbt, nit allein [Seite: 277] denselben "mit überlieferung deß rechten pfands ohne schaden zu halten schuldig, sondern auch der obrigkeit, und im fall ein stellionatus darbei mit unterlauf, gar dem landgericht in gebührlicher straff verfallen sein."
`In der Anmerkung zu dieser Stelle150 werden das Bayerische Landrecht'' von 1616 (Tit. 16, art. 1151 und die Verneuerte Reformation der Stadt Nürnberg von 1564 (Tit. 20, Abs. 37 zitiert. Sowohl das Bayerische Landrecht von 1616 als die Kompilation der vier Doktoren macht die Wirksamkeit einer Zweitverpfändung davon abhängig, ob die verpfändete Sache Überwert hat, d. h. die Zweitverpfändung ertragen kann152, oder nicht. Diese Änderung gegenüber der Bayerischen Landrechtsreformation von 1518153. entspricht der gemeinrechtlichen Strafrechtsliteratur zum Begriff des stellionatus. Auch das Strafrechtssystem entspricht genau der gemeinrechtlichen Literatur154.
Nach der Oe. Landtafel (III 22 § 4) ist eine weitere Verpfändung nur mit Konsens des ersten Gläubigers wirksam155.
Püdler II 14 § 20: "Deßgleichen welcher schuldner frembdes guet ohn des rechten aigenthumbers bewilligung wißlich versezt, der soll seinem; glaubinger ein anders pfant, so sein aigen und gleiches werts, ubergeben und umb sein geverliche handlung gestrafft werden"157.
Die Verpfändung einer fremden Sache ist unwirksam; der Pfandschuldner, der wissentlich gehandelt hat, ist zur Bestellung eines Ersatzpfandes verpflichtet und macht sich überdies strafbar158.
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 347 s. v. Hypothecaria: "Es hat auch der Agens hypothecaria zu probiren, daß der Versetzer zur Zeit des versetzten Guts Eigenthumer vel quasi gewest sey. Motiva ... "159. [Seite: 278]
Kompilation II 16 § 11: "Wan einer ein frembdes guet ohne des aigenthumbers verwilligung verpfendet, so wirdt solches guet dardurch nicht verhaftet, und ist derselbe schuldig auß seinem aigenem guet mit einem andern pfand gleiches werths seinen glaubiger zu versichern; auch noch darzue, wan er es wissentlich gethan, um der gefährlichen handlung willen zu bestraffen"160.
II 16 § 12: "Also kan auch keiner ein gemaines unverthailtes guet völlig, sondern allein seinen dabei habenden antheil verpfenden"161.
II 16 § 28: "Wan dem schuldner das underpfand mit recht aberkhennt wirdt, so kan der glaubiger dasselbe dem obsiegenden theil nit vorenthalten; er mag aber seine Schäden bei dem Schuldner wie sich gebührt ersuechen, oder sich in ander weeg versichern laßen"162.
Püdler II 14 § 12: "Deßgleichen die zehenten oder leibgedings haab und guetz, so man nit erblich sonder auf gewisse jar und leib aufgibt, mögen ohn vorwissen des aigenthumbers verpfendt werden, doch soll sich der versatz uber die verschriben leibsgedingzeit nit erstrecken. Also mag auch einer die gueter deren er fruchtgeniesser ist verpfenden, doch uber sein lebenlang nit"164.
Kompilation II 16 § 8: "Obzwar ein leibgedingsinhaber oder ander nuznieser eines guets dasselbe ohne vorwißen des aigenthumbers wohl verpfenden kan, so erstreckht sich doch solche verpfendung weiter nicht alß ihme oder seinen erben das leibgeding oder nuzniesung gebührt"165.
Püdler II 14 § 17: "Die schultbrief auch alle andere verbrift und unverbrifte gerechtigkaiten mögen pfantsweiß eingesezt werden."
Die Verpfändung von dinglichen Rechten und Forderungen ist anerkannt.
Püdler II 14 § 16: "Ein glaubinger mag seines habents underpfant weiter einem ander versezen, doch steet dem ersten schuldner die lösung seines guets [Seite: 279] bevor; es solle aber dieselb verpfendung umb höhers gelt oder mit beschwerlichen conditionen als der erst glaubinger gethan nit beschehen; der ander neu glaubiger solle es ferrer zu versezen nit macht haben"167.
Kompilation II 16 § 15: "Wan ainem ein pfand versezt ist und ihme hernacher ein noth zustehet, also daß er nicht umbgang nehmen kan selbiges weiter zu versezen, soll er glaubiger zwar solches so weith sich seine darauf habende forderung erstreckht zu thuen befuegt, jedoch dessen vorhero dem ersten schuldner so ihme daß pfand versezt zu erindern schuldig sein; eß währe dan daß er nicht im land anzutreffen, oder sonsten die erinderung füeglich nicht beschehen könte. Es mues aber die weitere vergezung also beschehen, daß der schuldner seines pfands bei demjenigen deme es weiter versezt wirdt so guet als bei dem glaubiger versichert ist"168.
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 594, 2. Abs.: "Pfand oder Pignus, wann solche in die dritte Hand um ein mehrers von dem Creditore versetzet wird, kan solches der erste Deponens oder Versetzer nicht entgelten, sondern der erste Creditor ist dem Versetzer sein Pfand gegen Annehmung des geliehenen Gelds und Interesse erfolgen zu lassen schuldig, kan der erste Versetzer von dem Tertio mit Recht begehren. Die N.O. Regierung in Causa... Per Sent. publ. den 14. Sept. An. 1589."
Ein Pfandgläubiger kann sein Pfand weiter versetzen, doch nur in der Höhe seiner Forderung und zu den gleichen Conditionen. Dem (ersten) Pfandschuldner steht es frei, den ersten Pfandgläubiger oder den Afterpfandgläubiger zu befriedigen. Leistet er dem ersten Pfandgläubiger, so muß der Afterpfandgläubiger das Pfand herausgeben, auch wenn er von seinem Schuldner nichts erhält (Strein-L. II 10 § 18).
Diese Regelung entspricht dem gemeinen Recht, wie auch die Allegate zu Kompilation II 16 § 15 (s. o. Anm. 168) dartun.
Püdler II 15 § 7: "Zum sechsten ist von nötten, wann der schuldner seinen glaubinger alle seine haab und gueter verpfendt und noch darüber ein specialstukh darauf würklich versezt, das der glaubinger dasselb specialguet erstlich verkaufe, und do es sich auf sein völlige vergnüegung nit erstrekt, alßdann soll er erst die andern in gemein hypothecierten gueter angreifen."
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 346 s. v. Special-Hypothec: „Der Creditor muß bey seiner Special-Hypothec bleiben und kan in praejudicium der andern special darauf verschriebenen Creditorn auf die General-Hypothec nicht greiffen per L. quamvis 2. C. de pign. [Cod. Iust. 8, 13 (14), 2]. V. Carpz. 2. Const. 23. Def. 29. Ita jud. in causa ... 13. April 1641. in Decl. dardurch der L. M. [Land-Marschallische] Abschied zu Kräfften erkennt worden. Item in causa ... 11. Sept. 1638." [Seite: 280]
Kompilation II 16 § 26: "Wan der glaubiger sich in specie auf ein gewieses guet mit oder ohne general-pfandverschreibung versichern lassen, so solle er die execution allein und zuvorderist auf dasselbe specificirte guet führen; es währe dan daß er darauß nicht völlig bezalt werden könte, oder er ihme in der schuld- und pfandverschreibung außtrückhlich vorbehalten kette, das ihme ungehindert der specialhypothec auch auf andern des Schuldners güetern seine bezalung zu suechen unbenommen sein solle; in solchen fällen kan er mit der execution auch auf andere güeter gehen"170.
Diese Bestimmungen entsprechen dem sog. beneficium excussionis realis des gemeinen Rechts, wonach ein Generalhypothekar vor der Verwertung des Generalpfandrechtes zunächst auf Spezialpfänder verwiesen werden kann (Cod. Iust. 8, 13 [14], 2)171.
Während sich hinsichtlich der Begründung von Pfandrechten, inbesondere an Liegenschaften, heimisch-deutschrechtliche Einrichtungen erhielten und weiterentwickelt wurden, kam es im Bereiche des rein materiellen Pfandrechtes (Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Pfandrechte an Forderungen und dinglichen Rechten, Afterpfand, Spezial- und Generalhypotheken) zu einer weitgehenden Rezeption des römisch-gemeinen Rechtes172.