Originalbeitrag in: Wilhelm Bauneder, Studien II: Entwicklung des Privatrechts (Frankfurt/Main - Peter Lang) 1994 = überarbeitete Fassung des Vortrages "Die stillschweigenden Hypotheken und der österreichische Landesbrauch", 11. Österreichischer Historikertag, Innsbruck 1971.
Abgekürzt zitierte Literatur: Hübner = Rudolf H., Grundzüge d. dt. Privatrechts. 5. Aufl., Leipzig 1930; Kaser = Max K., Das römische Privatrecht (= Handb. d. Altertumswiss. 10/3), Bd. I, 2. Aufl., München 1971; Bd. II, 2. Aufl., München 1975; Mitteis = Mitteis-Lieberich, Dt. Privatrecht, 9. Aufl., München 1981.
Der Ausdruck "marrying Civil law with Scots law" charakterisiert treffend die — teilweise — Vermischung des römisch-gemeinen Rechts, im Zitat "Civil law" genannt, mit dem jeweiligen Territorialrecht, etwa zum Rooms Hollands Regt, zum Ius Romano-Hispanicum oder zum Ius Romano-Germanicum1. In der Folge soll dieser Vorgang für das Ius Romano-Germanicum punktuell anhand der stillschweigenden Hypotheken und partiell für die Erblande des Römisch-deutschen Kaisers, etwa das heutige Österreich, beleuchtet werden2.[Seite: 316]
Mit dem Passus "stillschweigende Hypothek" übersetzten die Juristen der Rezeptionszeit den Begriff "hypotheca tacita"3. Unter dem Oberbegriff "pignus" = "Unterpfand" steht "hypotheca" für das besitzlose Pfand4. Die "hypotheca" wird ferner als Liegenschaftspfand aufgefaßt5, nur als Generalhypothek umfaßt sie auch Fahrnis. — "Tacita" dient der Bezeichnung des Begründungsmodus. Neben dem durch ausdrückliche Parteienvereinbarung bedungenen "Conventionalpfand" steht das durch Richterspruch geschaffene Pfand sowie ein "pignus legale oder rechtliches stillschweigendes Pfand"6. Dieses entsteht "durch Verordnung der Rechten außer(halb) ainnichen sondern Convention oder Verschreibung"7. Statt vom "pignus legale" wird auch vom "tacitum legale pignus" gesprochen8. Ist speziell vom besitzlosen Pfand die Rede, so steht, in Verbindung mit "hypotheca", statt "legalis" stets "tacita"9. Die Bevorzugung von "tacitus" ist ebenso wie die negative Definition ("außer ainnicher sondern Convention ...") ein Ausdruck der Geltungsproblematik. Mangels obrigkeitlicher Bestimmungen, die Landesordnungen bleiben fast alle nur Entwurf10, kann man nicht von "gesetzlichen" Pfändern bzw. Pfandrechtstiteln sprechen — eher schon von einem "rechtlichen Pfand", welches das "geschrieben Recht" ("durch Verordnung der Rechten") gewährt. Damit aber berührt man wieder das Verhältnis von gemeinem Recht und Landesbrauch, auf das — wovon noch zu sprechen ist11 — nur im Einzelfall, nicht aber generell für alle "stillschweigenden Pfänder" eingegangen wird. [Seite: 317]
Schon das klassische römische Recht kannte Pfandrechte, die ohne ausdrückliche Parteienerklärung entstehen konnten, wie jenes des Verpächters an den vom Pächter gezogenen Früchten oder das des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters12. Geltungsgrundlage war hier ein vermuteter Parteienwille, welcher eine bisher übliche Nebenabrede ersetzt hatte, so daß diese dem Bestandvertrag als "stillschweigend" beigesetzt galt (tacita conventio, tacita pactio)13. Vor allem in der Kaiserzeit wurde der Kreis dieser Pfandrechte erweitert, die sodann bei Justinian als "gesetzliche" Pfandrechte erscheinen14.
Das Fehlen einer ausdrücklichen Pfandabrede läßt jedoch einmal die Frage nach dem Umfang des Pfandrechts offen, insbesondere dort, wo sich die Abgrenzung nicht aus dem Zweck der Sicherung wie bei Verpächter oder Vermieter ergibt. Es liegt nahe, bei Fehlen eines derartigen die Abgrenzung bestimmenden Umstandes das Vermögen des Schuldners schlechthin als verhaftet anzusehen15. Auch verstärkt die aus dem Fehlen jeglicher Publizität sich ergebende Rechtsunsicherheit16 bezüglich der Belastung von Liegenschaften das Bedürfnis nach Sicherheit, dem in optimaler Weise durch die Verpfändung des gesamten Vermögens des Schuldners entsprochen wird — dies besonders auch deshalb, weil das römische Pfandrecht "mehr Verstärkung des Personalkredits als echter Realkredit ist"17. Es sind daher die meisten der gesetzlichen Pfandrechte Generalhypotheken18. Aus der Feststellung, das römische Pfandrecht sei nicht so sehr Realkredit, folgt, daß der Sicherungszweck im Vordergrund steht, nicht auch ein Nutzungseffekt. Die Gestaltung als Nutzungspfand ist außerdem bei der Generalhypothek nicht möglich, die in dieser Form dem Pfandschuldner jeglichen Ertrag entzöge, was beispielsweise hinsichtlich des Pächters besonders sinnlos wäre. Schließlich nötigt auch die mehrfache Verpfändung zur Einräumung eines besitzlosen Pfandes19. Mehrfache Verpfändungen verlangen außerdem eine Regelung ihres Verhältnisses zueinander. Die fehlende Publizität des Begründungsaktes zwingt zur normativen Schaffung einer Rangordnung, da sich [Seite: 317] diese nicht — wie bei strikter rechtsgeschäftlicher Begründung — von selbst aus der Aufeinanderfolge der Begründungsakte ergibt. Das römische Recht legt zwar der Rangordnung dieses Kriterium zugrunde, "prior tempore potior iure"20, doch einmal dem Gesetzgeber überlassen und nicht dem Ablauf des Rechtslebens, sind auch die Kriterien der Rangordnung zur normativen Disposition gestellt: Folge davon sind eine Reihe von Rangordnungsprivilegien21.
Mit der fehlenden Publizität des Begründungsaktes hängt direkt die Generalhypothek und die Privilegierung des Pfandrechts zusammen, mit der Generalhypothek wiederum ist ein Nutzungseffekt unvereinbar. Diese Zusammenhänge verlangen nicht zwingend ein Zusammentreffen aller dieser Umstände. Ihre Kumulierung bestimmt aber wesentlich den Charakter des gemeinen Pfandrechts.
Auf vollkommen anderer Grundlage baut das heimische, das Deutsche Recht auf. Ursächlich für alle weiteren Folgen ist die Tatsache, daß die Begründung nie stillschweigend, d. h. ohne kundbare Parteienerklärung, erfolgen kann22. Diese Publizität des Begründungsaktes ist dem Deutschen Recht nicht nur im Sachenrecht immanent23, ein beredter Ausdruck davon sind beispielsweise die diversen Arten von Stadtbüchern, in die auch andere Arten von Rechtsgeschäften aufgenommen werden wie z. B. in die sogenannten "Wiener Testamentenbücher"24 nicht nur letztwillige Verfügungen, sondern auch Heiratsverträge, Feststellungen echter Not, Verwandtschaftsweisungen usw. Aus dem vor allem auf "erb", auf Liegenschaften abstellenden Publizitätsprinzip ergibt sich bereits ein einfaches Kriterium für den Rang von Berechtigungen durch die Aufeinanderfolge von Rechtsgeschäften: Die ältere Berechtigung geht der jüngeren bevor. Diese Regel aber ist ein Geltungsgrundsatz überhaupt: Die Durchsetzung von nova iura gegenüber dem stärkeren "alten Recht" ist, wie die ausdrückliche Regelung in der sententia de jure statuum terrae zeigt, problematisch25. Dieser allgemeine Gesichtspunkt macht deutlich, daß die Rangordnung im Pfandrecht als Teilaspekt des gesamten Rechtsgefüges kaum ein anderes Kriterium bei der Lösung der Aufeinanderfolge mehrerer Berechtigungen verträgt. Die Kundbarkeit [Seite: 318] der Pfandrechtsbegründung ist jedoch nicht bloß Ausfluß eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, sondern hat einen konkreten Bezug auf den Umfang des Pfandrechtes: Nicht nur daß ein Pfandrecht besteht — und damit in der Folge wann es entstanden ist, sondern auch, woran es besteht, soll leicht erfahrbar sein. Die exakte Abgrenzung ist Inhalt des Bestellungsaktes — das eventuelle Verfalls-, später Verkaufsobjekt ist vorherzubestimmen. Das deutsche Pfandrecht ist prinzipiell durch den Grundsatz der Spezialität ausgezeichnet26. Schließlich ist es echter Realkredit und wohl auch daher nicht notwendigerweise nur Sicherungsrecht27. Oftmals steht überhaupt die Nutzungsgewährung im Vordergrund wie beispielsweise im Ehegüterrecht, wo durch die Sicherstellung für die der Frau gelobten Heiratsgaben deren Witwenversorgung gesichert sein soll28, und bekannterweise dient eine Reichspfandschaft keinesfalls der Kreditsicherung29.
Am Vorabend der Hauptrezeption, im 15. Jahrhundert, ist allerdings der Grundsatz der Spezialität — aber auch nur dieser! — bereits durchbrochen. Aus vorerst nicht dinglich wirkenden Verschreibungen allen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens wie besonders beim Gewährleistungsversprechen entwickelt sich eine dingliche Generalhypothek30. Sie ist häufig bei der Sicherstellung für die Ansprüche der Frau aus ihrem Heiratsbrief31. Sie ist aber auch bei anderen Rechtsgeschäften nachweisbar, etwa in einem Pfründungsvertrag einer Witwe mit dem Kloster Mondsee32. Die Abkehr vom strikten Grundsatz der Spezialität wie auch die Verbreitung der "jüngeren Satzung"33, des besitzlosen Pfandes, sind Ergebnisse einer eigenständigen Entwicklung, welche das gemeine Recht lediglich fördert.
Während somit zu Beginn der Hauptrezeption das heimische Pfandrecht weiterhin strikt dem Grundsatz der Publizität verhaftet ist und die Aufeinanderfolge der damit offenkundigen Begründungsakte die Rangfolge bedingt, kennt das gemeine Pfandrecht keine Publizität des Begründungsaktes und eine Rangordnung, welche auch von anderen Kriterien mitbestimmt wird. Nur in diesen beiden Punkten — stillschweigende Begründung und Vorzugsrecht — bedeutet, wie [Seite: 319] Hübner allgemein feststellt, die "Aufnahme des römischen Pfandrechts einen offenen Bruch mit der Vergangenheit"34.
Welche stillschweigenden Hypotheken kannte nun das römisch-gemeine Recht35? Jene der Bestandgeber wurden bereits erwähnt; dazu kommen noch folgende: des Fiskus für nichtdeliktische Forderungen; des Mündels an mit seinem Geld erworbenen Vermögen sowie für Forderungen aus der Vormundschaftsführung überhaupt am Vermögen des Vormundes; der Kinder aus erster Ehe bei Wiederverheiratung an den Vermögensteilen des sich wiederverheiratenden Elternteils wegen ihres Erbanspruchs nach dem Vorverstorbenen; des Gebers eines Baudarlehens am Gebäude; des Vermächtnisnehmers wegen seines Anspruchs an aus der Erbschaft herrührenden Vermögensteilen des mit dem Vermächtnis Beschwerten; der Frau am Mannesvermögen wegen der Forderung von dos, donatio propter nuptias und parafernum; des Mannes am Vermögen dessen, der ihm eine dos zugesagt hat; der Kirche am gesamten Vermögen ihres Erbpächters wegen Forderungen aus dem Erbpachtverhältnis. Von diesen stillschweigenden Pfandrechten genießen ein Vorzugsrecht jene für die Mündelforderungen, das Baudarlehen, die Ansprüche der Frau wie möglicherweise36 auch der Fiskus.
Mit dem umfangreichen Einsetzen einer bodenständigen Rechtsliteratur in der 1. Hälfte des 16. Jahrhunderts37 erfahren die stillschweigenden Hypotheken eine wissenschaftliche Behandlung durch auch im heimischen Landesbrauch erfahrene Juristen. Landesbrauch und gemeines Recht stehen sich dabei in oft ganz verschiedener Art und Intensität gegenüber38. Äußerst stark dem rezipierten Recht verhaftet sind in dieser Frage die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der Enns aus den Jahren 1573 (Entwurf Püdler), 1595 (Entwurf [Seite: 320] Strein-Linsmayer) und 1654 (Entwurf der "Vier Doktoren") sowie jener für Österreich ob der Enns 1609 von Abraham Schwarz39. Sie führen unter einem eigenen Titel40 fast sämtliche der aus dem römisch-gemeinen Recht bekannten stillschweigenden Pfandrechte an. Schon dieser umfangreiche Katalog an sich läßt eine große Aufnahmebereitschaft dem gemeinen Recht gegenüber erkennen, ein Eindruck, der oft im Detail bestätigt wird: Beispielsweise spricht der Entwurf 157341 trotz Fehlens einer eigenen kaiserlichen Steuer vom "kaiserlich fisco" neben dem landesfürstlichen. Dort erfolgt selbst in dieser das gemeine Pfandrecht derart genau kopierenden Gruppe dessen Übernahme nicht schematisch. Die übernommenen Regeln werden vielmehr dem heimischen Rechtsleben angepaßt. Kannte das römische Recht den "Fiskus", so differenzieren die Entwürfe42 in landesfürstliche Kammer, ständische und städtische Institutionen, solche von Stiftungen und der Universität; auch die grundherrlichen Abgaben gehören hierher. Diese Modifikationen zeigen allerdings auch die Tendenz, die stillschweigenden Hypotheken zu vermehren.
Doch bieten diese Entwürfe sozusagen das Optimum an gemeinem Pfandrecht. Denn sowohl der hier für möglich angesehenen Vermehrung wie überhaupt dem weiteren Wirksamwerden der stillschweigenden Hypotheken schiebt zum größten Teil der Landesbrauch einen Riegel vor. Bernhard Walther, dem Luschin43 das seither oft wiederholte Prädikat "Vater der österreichischen Jurisprudenz" verliehen hatte, führt in seiner Crida-Ordnung (Traktat IV) von den aus dem römischen Recht her bekannten nur einige stillschweigende Hypotheken an44: jene zugunsten des Fiskus, des Mündels, der Ehegattin und des Vermieters. Diese einschränkende Tendenz findet sich rund 130 Jahr später — 1688 — bei Nikolaus Beckmann45 wieder. Mehr noch als diese gedämpfte Aufnahmebereitschaft zeigt ein anderer Umstand den Einfluß des Landesbrauchs. In den angeführten Landesordnungsentwürfen sowie bei Walther und Beckmann sind die hypothecae tacitae gemeinsam unter einem eigenen Titel, in einem eigenen Traktat bzw. unter einem Stichwort behandelt; so gut wie keine Erwähnung [Seite: 321] finden sie aber im Zusammenhang mit jenen Rechtsinstituten, zu deren Gunsten sie bestehen. Beispielsweise gehen die Entwürfe für Österreich unter der Enns ab 1573 im Ehegüterrecht, das besonders dem heimischen Rechts verpflichtet bleibt, von der vertraglichen Sicherstellung aus, so daß selbst dort, wo man annehmen müßte, daß nunmehr die hypotheca tacita folgt, eine Sicherstellungspflicht statuiert wird46. Dieser Umstand ist insbesondere deshalb auffällig, weil die Verfasser der Landesordnungsentwürfe wie etwa der niederösterreichische Regimentsrat Püdler oder der oberösterreichische Regimentsrat und Kammerprokurator Frankfurter ebenso Männer der Praxis waren wie der niederösterreichische Regierungskanzler Walther oder der oberösterreichische Regimentsrat Beckmann47. Besonders letzterer versäumt nicht, ständig auf die landsbräuchige Übung hinzuweisen, was er aber im Falle der stillschweigenden Hypotheken unter "tutela" oder "locatio conductio" unterläßt. In den Werken all dieser steht die Darstellung der hypotheca tacita mangels Verflechtung mit den anderen Materien wie ein erratischer Block wirklichkeitsfremder Gelehrsamkeit. Diesen Eindruck verstärkten zwei bisher nicht erwähnte Quellen: der frühe Landesordnungsentwurf für Österreich unter der Enns 1526 ("Institutum Ferndinandi", "Zeiger in das Landrechtsbuch") und die Tiroler Landesordnung 157348. Deren Bearbeiter konnten offenbar mit der hypotheca tacita wenig anfangen: Sie bescheiden sich jeweils auf deren Erwähnung bei nur zwei Rechtsinstituten, wobei die Formulierung vage bleibt. Im Entwurf 1526 erhält die Frau nur wegen ihrer Parafernalgüter ein stillschweigendes Pfandrecht, nicht auch wegen der dos49; die Tiroler Ordnung läßt offen, ob nur der Vermieter oder doch auch der Verpächter in den Genuß dieser Wohltat kommt50.
Von der eben aufgestellten Formel, die hypothecae tacitae seien schon in der Theorie dem heimischen Recht nicht integriert, ist jedoch eine gewichtige Ausnahme — die ihrerseits eben diese Regel bestätigt — zu machen: das Ehegüterrecht. Der obderennsische Landesordnungsentwurf widmet der hypotheca tacita [Seite: 322] mit anderen "weiblichen Freiheiten" ein eigenes Kapitel51, und während Beckmann unter "tutela" oder "locatio conductio" über eine hypotheca tacita schweigt, erwähnt er diese für die Ansprüche der Frau unter den Stichwörtern: donatio propter nuptias, dos, Heyrathscontract, Morgengabe, mulier, paraphernalia bona, uxores, Widerfall und Widerlage52. Schließlich kennen auch die nur ganz sparsam gemeines Pfandrecht verwendenden Landesordnungen für Österreich unter der Enns 1526 (Entwurf) und Tirol 1573 ein die Frau begünstigendes stillschweigendes Pfandrecht53.
Diese Ausnahmestellung des Ehegüterrechts ist nicht einer besonderen wissenschaftlichen Vorliebe zu verdanken, sondern gründet sich in den Verhältnissen des Rechtslebens. Hier nämlich, und zwar in der Gerichtspraxis, stoßen wir auf die ersten Rezeptionsvorgänge stillschweigender Hypotheken. Dabei bildet jene zu Gunsten der Ehegattin am Mannesvermögen im Zuge der Hauptrezeption sozusagen die "Vorhut". Bereits 1487 wird in einem in Wien geführten Prozeß behauptet, daß "das gemain recht umb sölh hewratguet ainn satz auf allem güet ... zu versicherung söhls hewratguets" gewähre54, wie zwanzig Jahre später noch ausführlicher: "Die Frau ist als ain gefreite satzgelterin umb ir zuebracht heimsteuer widerlegung und gemecht" anzusehen55. Dieser zweite Prozeß verdient besondere Beachtung56, weil hier die Herkunft des neuen Rechtsdenkens buchstäblich greifbar wird: Die Frau ist durch ihren zweiten Mann, einen "gelehrten Doktor der Rechte", vertreten; Streitgegenstand ist der Nachlaß nach ihrem ersten Gatten, Dr. iur. Stefan Vorchtenauer, der das Amt des Stadtschreibers, einer Schlüsselfigur der Hauptrezeption, bekleidet hatte. In seinem Nachlaß befinden sich nun u. a. Autoren wie Baldus, Nicolaus de Tudeschis, Paulus de Castris, Albericus de Rosciate, just jene Autoritäten, die im genannten Prozeß zitiert werden. Die in diesem Prozeß aufgestellten Parteienbehauptungen blieben unwidersprochen, was für sich allein allerdings noch nicht viel besagen will. Doch bereits 1555 ist die hypotheca tacita zugunsten der Gattin jedenfalls anerkannt, da bei der Anfrage der niederösterreichischen Regierung an den Landmarschall sowie in der von diesem nach Anhören eines ständischen Ausschusses erteilten Rechtsauskunft nicht mehr das Problem der Publizität des Begründungsaktes, sondern lediglich der Umfang des Vorzugsrechtes aufgerollt wird57. Trotzdem aber ist selbst im Ehegüterrecht der Widerstand gegen die [Seite: 323] hypotheca tacita groß. Im 16. Jahrhundert ist diese beispielsweise in den Gerichten zu Klagenfurt58 und St. Pölten59 noch nicht anerkannt. Im 17. Jahrhundert sind hypotheca tacita und ius praelationis in Klagenfurt60 selbst für die zentrale Frauengabe des Heiratsgabensystems — "dos"/"Heiratsgut" — umstritten und werden nur einmal 1619 gewährt, den anderen Forderungen der Frau aber ausdrücklich abgesprochen. Auch Beckmann lehnt noch 1688 eine hypotheca tacita für die zentrale Gabe des Mannes im Heiratsgabensystem — "donatio propter nuptias"/"Widerlage" — ab61. Die allgemeine Tendenz geht jedoch dahin, allen Ansprüchen der Frau ein stillschweigendes Pfandrecht zuzubilligen, wie beispielsweise Greneck62 oder Arnold63 1752 bzw. 1763.
Widerstand und Beschränkung, schließlich aber Anerkennung zeitigen auch in der Vertragspraxis Wirkungen. So entfällt in den Heiratsbriefen in zunehmendem Maße eine Sicherstellung für die Heiratsgaben, verschwindet aber nicht ganz. Heiratsbriefe ohne Sicherstellung finden sich zirka ab der 2. Hälfte des 16. Jahrhunderts, bleiben aber vorerst in der Minderzahl — so enthält etwa die Heiratsabrede des Gelehrten Sambucus 1567 noch eine vertragliche Generalhypothek64, doch um 1590 finden wir in Wien durchaus schon sicherstellungslose Heiratsbriefe65. Dieser Typus ist nun in zunehmendem Maße anzutreffen, zu ihm zählen beispielsweise fast alle Heiratsbriefe, die im 18. Jahrhundert in Verlassenschaftsabhandlungen dem Wiener Universitätsgericht vorlagen66. Sicherstellungslos ist auch der Heiratsbrief des Komponisten Christoph Willibald Gluck 175067 — andererseits aber sieht ein Formular aus eben der Zeit um 1750 eine Spezialhypothek vor68 und eine Abrede zwischen Karl Joseph v. Lamberg und Franziska zu Zeil-Waldburg 1706 eine General- und eine Spezialhypothek69. [Seite: 324]
Hingewiesen sei kurz auf eine weitere hypotheca tacita, die ebenfalls in der Praxis an Bedeutung gewinnt: jene zugunsten des Mündels. Daß sie in der Theorie Beachtung gefunden hatte, und zwar auch dort, wo diese auf nur wenige stillschweigende Pfänder einschränkt, wurde bereits erwähnt70. Die Effektivität im Rechtsleben beweisen zahlreiche bei Suttinger wiedergegebene Entscheidungen der niederösterreichischen Regierung71. Die erste datiert aus dem Jahre 1599 und ist als eine Art Grundsatzentscheidung anzusehen — mit Beginn des 17. Jahrhunderts hatte somit die Praxis diese hypotheca tacita anerkannt. Durch ihre Aufnahme in die Gerhabschaftsordnung für Österreich unter der Enns 1669 wird sie schließlich zu einem gesetzlichen Pfandrecht72.
Den beiden eben dargelegten Rezeptionsvorgängen steht jedoch in anderen Bereichen ausdrückliche Ablehnung gegenüber. Beispielsweise ist die hypotheca tacita zugunsten des Gebers eines Baudarlehens in die unterennsischen Landesordnungsentwürfe ab 1526 sowie in den obderennsischen Entwurf — hier überdies mit einer Modifikation bzgl. Bauwerke auf zinspflichtigem Grund — aufgenommen73. Walther aber lehnt sie ausdrücklich ab74, ebenso eine undatierte Entscheidung der niederösterreichischen Regierung75. Keine Aufnahme findet ferner jene zugunsten mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben befaßter Institutionen am Vermögen ihrer "Beamten". Dieses ist nicht etwa stillschweigend mit einem Pfandrecht belastet, sondern jene werden verpflichtet, ein solches zu bestellen: Beispielsweise nach der Hofkammerinstruktion 168176, nach dem Bancalitätspatent 171477 usw. Dasselbe gilt für ständische Amtsträger — etwa den obderennsischen "Einnehmer"78 — wie auch für grundherrliche Beamte79.[Seite: 325]
Die große Bedeutung der hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin bzw. des Mündels geht auch aus den Reformvorschlägen hinsichtlich des Grundbuchwesens im 18. Jahrhundert hervor: Gerade der Fortfall dieser beiden stillschweigenden Hypotheken erscheint problematisch und wird eingehend erörtert80.
Mit Beginn des 18. Jahrhunderts verlagert sich jedoch die Problematik der stillschweigenden Pfandrechte entscheidend. Auf diese bezugnehmend spricht beispielsweise die österreichische Regierung in einem Gutachten vom "iure romano und bisherigen landsbrauch", die niederösterreichische davon, daß sich "auch der allhiesige landsbrauch bis anhero in deme (= der hypotheca tacita der Frau wegen ihrer Dotalforderung) denen gemeinen rechten conformiret hat ..."81. Im Zuge der Arbeiten am Codex Theresianus stellen Holger für Österreich unter und ob der Enns sowie Thinnfeld für Innerösterreich fest, daß die hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin landsbräuchig sei82. Diese leicht vermehrbaren Äußerungen zeigen in sehr beredter Weise, daß sich hypotheca tacita und Landesbrauch nicht mehr gegenüberstehen, sondern beide vielmehr zum Ius Romano-Germanicum verschmolzen sind. Allgemein gilt nun, es besteht die heimische Rechtsordnung, etwa die österreichische um 1750, aus dem "Ius Civile Romanum, ut in reliqua Germania, sicut in Austria receptum valet" sowie aus dem "Lands-Brauch", der wieder auf Fürstengesetzen und Provinzialstatut beruhe83. So ist denn auch die bereits vor 1700 beginnende Reformdiskussion zum Liegenschafts-, und zwar insbesondere zum Pfandrecht, von anderen Aspekten beherrscht: 1653 hatten die Stände Österreichs unter der Enns vom Landesfürsten das sogenannte "Schermungsedikt" erwirkt, wonach innerhalb einer Ediktalfrist dem Käufer einer Liegenschaft auf sein Verlangen hin alle auf diese gerichteten Ansprüche bei sonstiger Verschweigung bekanntzugeben sind; 1713 wurde diese Bestimmung ergänzt84. Nun fällt auf, daß im "Schermungsedikt" der hypothecae tacitae expressis verbis überhaupt nicht gedacht wird und sie 1713 sozusagen nur "unter anderem" erwähnt sind: Hier ist von Personen gesprochen, welche "einige Sprüch, sonderbar aber tacitas (et) legales hypothecas haben ...", auch von "haftenden Forderungen und tacitae hypothecae". Damit wird deutlich, daß es nicht um die Problematik einer Kollision von fremdem mit heimischem [Seite: 326] Recht geht, sondern innerhalb des Ius Romano-Germanicum um die Abwägung von Pfandrechtsprinzipien; dazu kommen schließlich noch technische Fragen des Grundbuchwesens. Die Behandlung der so bestimmten Entwicklung — die sich freilich an der bisherigen orientiert und von dieser beeinflußt ist — geht daher über den Rahmen dieser Darstellung hinaus. Bezeichnenderweise läßt im wesentlichen Hedemann hier — gerade im Bereich des Liegenschaftsrechts85 — seine "Fortschritte des Zivilrechts" beginnen.
Versucht man dem skizzierten Verhältnis von gemeinem Recht und Landesbrauch ein Teilergebnis für die Privatrechtsgeschichte zu entnehmen, muß man sich folgender Aussagen erinnern: Das heimische Recht hatte sich bereits eigenständig vom Grundsatz der Spezialität entfernt und das Nutzungspfand abgebaut — hier brachte das gemeine Pfandrecht keine materielle Neuerung; die den Grundsätzen der Publizität und eventuell auch Priorität widersprechenden stillschweigenden und eventuell auch privilegierten Hypotheken wurden nur zum Teil rezipiert und auch dann nur allmählich assimiliert. Berücksichtigt man schließlich noch die Motivierung dieser Übernahme — "aus vernünftigen und billichen bedenkhen"86, "gewißen persohnen zum bessten"87 — muß man wohl Hübners Feststellung, die Aufnahme des gemeinen Pfandrechts sei "ein besonders bezeichnendes Beispiel für die dem Deutschen leicht anhaftende kritiklose Bewunderung alles Fremden"88, vom Standpunkt des heimischen Rechts der österreichischen Territorien widersprechen.