Quelle: Gunter Wesener, Vorkaufs- und Einstandsrecht der „gesippten Freunde“ (jus retractus consanguinitatis) im Recht der altösterreichischen Länder, Gedächtnisschrift für R. Schmidt (Berlin 1966) S. 535-550.
Das deutsche BGB kennt als einziges gesetzliches Vorkaufsrecht das Vorkaufsrecht des Miterben (§§ 2034—2037), das nach dem Vorbild des preußischen Rechts (ALR I 17 §§ 6l, 65, 115) und des französischen Rechts (Code civ. Art. 841) eingeführt wurde1. Dieses gesetzliche Vorkaufsrecht der Miterben mit dinglicher Ausgestaltung geht zurück auf die deutschrechtliche Ganerbenlosung (retractus ex jure condominii)2. Ein gesetzliches Vorkaufs- und Retraktsrecht auf Grund der Verwandtschaft ist dem heutigen deutschen und österreichischen Recht unbekannt3. Die Erblosung, das Näherrecht (Einstandsrecht) der Verwandten, hat in der neueren deutschen und österreichischen Privatrechtsgeschichte eine wichtige Rolle gespielt. Es soll daher die Entwicklung dieses Rechtsinstituts im Recht der altösterreichischen Länder untersucht werden.
Schon A. Chabert4 erwähnt für das mittelalterliche Recht der deutschösterreichischen Länder Beschränkungen „in Ansehung der Veräußerung [Seite: 536] von Erb und Eigen“, die sich aus der Gebundenheit des Erbgutes in der Familie ergeben. Die nächsten Erben durften Veräußerungen, welche nicht aus echter Not geschehen waren, anfechten, falls sie nicht zur Vergabung eingewilligt oder, wenn sie bei derselben anwesend waren, nicht widersprochen hatten. Für das österreichische Landesrecht des Mittelalters hat dann V. Hasenöhrl5 das Wartrecht6 der nächsten Erben im einzelnen nachgewiesen. Da die Aszendenten nach österreichischem Landesbrauch von der Erbfolge ausgeschlossen waren7, kam ihnen, wie A. Gál8 nachgewiesen hat, auch kein Wartrecht zu. [Seite: 537]
Auch nach dem steiermärkischen Landrecht des Mittelalters9 war zu Verfügungen über Eigen die Zustimmung der Erben bei sonstiger Unwirksamkeit der Verfügung erforderlich; ausdrücklich bestimmt dies Art. 98 Steierm. LR für Verpfändungen und Art. 199 Steierm. LR für die Bestellung der Morgengabe.
StLR Art. 98 Von phannten.... Man sol alle aigen machen mit der erben hant, oder ez hat nicht chraft.
StLR Art. 199. Von morgengab. Man sol ainer frawen ir morgengab machen, daz lechen mit der herren hant, daz aigen mit der erben hant.
Das Erfordernis der Zustimmung der Erben zu Verfügungen über Eigen wird durch zahlreiche Urkunden bestätigt10.
Gegen Ausgang des Mittelalters schwächte sich das alte Wartrecht der nächsten Erben auch in den österreichischen Ländern wie in den meisten deutschen Partikularrechten zu einem bloßen Vorkaufs- und Einstandsrecht der Blutsverwandten ab. Das Erbenwartrecht ging über in ein Näherrecht, die Erblosung11.
Schon in der fränkischen Zeit (lex Saxonum c. 64)12 und vor allem im Mittelalter war ein Eigentümer in Fällen der echten Not nicht durch das Erbenwartrecht gebunden; er mußte aber das Gut den Erben zum Kauf anbieten; wenn diese von dem Angebot keinen Gebrauch machten, konnte der Eigentümer es frei veräußern13. Die Erblosung ist hervorgegangen einerseits aus dem Vorkaufsrecht der Erben bei einem Verkauf im Falle echter Not, andererseits auf Grund der Regel, daß im [Seite: 538] Falle eines unzulässigen Verkaufs die Veräußerung nicht als nichtig oder anfechtbar behandelt wurde, sondern nur dem übergangenen Berechtigten die Befugnis gewährt wurde, das Gut binnen Jahr und Tag gegen Ersatz des Kaufschillings einzulösen14.
Aus diesen Wurzeln der Erblosung erklärt es sich, daß sie auf Fälle beschränkt blieb, wo die Veräußerung durch Verkauf erfolgte15. In Fällen einer unentgeltlichen Veräußerung oder einer Belastung bestand eine Lücke, die nicht ausgefüllt wurde16.
Die im Mittelalter entstandenen Näherrechte wurden mit der Rezeption nicht beseitigt, sondern es wurde in Deutschland die Doktrin des Retraktsrechtes aufgenommen, welche die italienische mittelalterliche Jurisprudenz entwickelt hatte17. Charakteristisch sind die Ausführungen von Andreas Gail, Obs. pract. II obs. 19 nt. 1: "Ius retractus oder Einstand gilt auß allgemeiner Gewonheit deß Teutsch Lands, fast an allen Örtern ...“ nt. 2: „... Die alle setzen, daß dergleichen Gewonheiten in beyden Rechten zugelassen und bewilliget seyn, ja noch mehr, daß sie auch in Göttlichem Recht bestehen, und daher ihren Ursprung genommen haben, wie gelesen wird, Levit. cap. 25 und Hierem. cap. 3218.
Einstandsrecht19 ist der im österreichischen Rechtsbereich übliche Ausdruck für Näherrecht (Zugrecht, Retrakt, Losung)20. Mit dem Vorkaufs- und Einstandsrecht der [Seite: 539] Verwandten befaßt sich ein Traktat Bernhard Walthers: „De iure protomiseos. Von der gesipten Freundt Vorkauf in ligenden Güettern, auch wie ein gesipter Freundt in einem Kauf steen müge.“21 Mit diesem Rechtsinstitut beschäftigen sich auch die Entwürfe einer Landesordnung für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jahrhundert sowie der Landesordnungsentwurf für Österreich ob der Enns von 160922: Entwurf Püdler (1573) II 3 „Von der gesipten freund vorkauf so jus protomiseos genant wird“; Entwurf Strein-Linsmayer (= Strein-L.) (1595) II 2 „Von den khaufs einstandrecht der nägsten befreündten“; Kompilation der vier Doktoren (= Kompilation) (1654) II 11 „Von dem einstandrecht der befreündten, zu latein jus retractus. prothomiseos, prolationis oder congrui genant“23; Entwurf der Landtafel des Erzherzogtums Österreich ob der Enns (= Oe. Ltf.) (1609) von Dr. Abraham Schwarz24 III 16 „Von dem einstandrecht, jus retractus oder congrui seu protomiseos genant.“
Ausführungen über den Erbenretrakt finden sich bei Joan. B. Suttinger25, Joh. R. Reutter26 und für den innerösterreichischen Landesbrauch bei Nic. Beckmann27. [Seite: 540]
Die Tiroler Landesordnung von 1573 behandelt im V. Buch, Tit. 8—14 die Erbenlosung: Tit. 8 „Losung so die nächsten Erben oder Freundt zu dem verkauften Gut und Widerfällen in Jarsfrist haben“.
b) Zufolge Walther III c. 1 besteht nach österreichischem Landesbrauch ein Vorkaufs- und Einstandsrecht der gesippten Freunde28 in Hinblick auf liegendes Gut. Wenn jemand liegendes Gut verkaufen will, so muß er es zunächst seinen Verwandten zum Kauf anbieten („anfaillen“). Unterbleibt das Angebot und wird das Gut an einen Fremden verkauft, so können die Verwandten in den Kauf eintreten („einstehen“)29.
Walther führt in Anm. A zu Traktat III c. 1 die berühmte Lex Dudum Cod. Iust. 4, 38, 1430 an, wonach das Justinianische Recht kein gesetzliches Vorkaufsrecht gekannt habe, gründet aber das ius protomiseos der Verwandten auf das Alte Testament (Ieremiae c. 32 v. 6 ff.) und auf die constitutio Imp. Friderici II. de iure protomiseos, auf die er sich im folgenden ständig beruft31. Diese dem Hohenstaufenkaiser Friedrich II. [Seite: 541] zugeschriebene constitutio de iure prothomiseos32 ist, wie W. v. Brünneck33 dargelegt hat, eine freie Übersetzung der Novelle des byzantinischen Kaisers Romanus senior Lacapenus aus dem Jahre 922 n. Chr. περί προτιμησεως34.
Die angebliche Konstitution Friedrichs II. (Publikationsjahr unbekannt) ist wohl nur als Privatarbeit eines süditalienischen Juristen griechischer Herkunft anzusehen, welcher der von ihm verfaßten Übersetzung der Novelle des Romanus senior durch den Namen Friedrichs II. legale Autorität geben und das für sein Stammesrecht so wichtige Institut des jus protomiseos in Italien sichern wollte35. Die Friedrich II. zugeschriebene Konstitution wurde von Cuiacius in die libri feudorum (lib. V tit. 13) aufgenommen, ist aber nicht glossiert und in Deutschland jedenfalls nicht generell rezipiert worden36.
Nicht nur in Österreich unter und ob der Enns, sondern auch in den innerösterreichischen Ländern sowie in Tirol galt das Einstandsrecht der Verwandten. Der innerösterreichische Regimentsrat Nicolaus von Beckmann führt in seiner Idea juris37 (S. 416) zum jus retractus aus: „Retractus (sive jus retractus, quod graece jus protomiseos a προτιμαω h. e. praefero, et germanice der Vorkauf, das Einstand-Recht, oder näher Kauf) est jus, quo consanguineo, vel domino directo, aut vicino, ratione vicinitatis, datur facultas, rem immobilem, extraneo vere venditam, restituto pretio intra legitimum tempus redimendi; vide Gail 2. observat. 19 ..." Für die Geltung des jus retractus consanguinitatis beruft sich Beckmann a.a.O. S. 417 vor allem auf § 50 des steirischen Berg-Rechts-Büchleins vom Jahre 154338: „Item so ein Weingarten oder ander Erb, in Bergrechten feil gesetzt wirdet, so soll der Bergherr für all ander, mit dem Kauf angenöth werden, doch daß der Bergherr solchen [Seite: 542] Weingarten in dem Werth, wie der Verkauffer denselben einem andern geben möcht, annehm, und ihn darwider nicht beschwer; Wo aber der Bergherr den nicht kauffen wollt, alsdann soll der nächst Freund, damit angenöth, und wo derselbe auch nicht kauffet, soll der nächst Anrain damit angenöth, und wo derselb auch nicht kauffet, alsdann mag er solch Weingarten oder Erb verkauffen, wem er will.“ § 50 des Bergrechtsbüchels sieht vor ein Einstandsrecht 1) des Bergherrn, 2) der nächsten Freunde und 3) der nächsten Anrainer.
Das Vorkaufs- und Einstandsrecht der Verwandten ist wie nach den meisten Rechten auch nach österreichischem Landesbrauch in zweifacher Weise beschränkt: Es erstreckt sich erstens nur auf Liegenschaften und damit verbundene Gerechtigkeiten39 und zweitens nur auf Erbgut, nicht auf Gewinngut40.
Das Vorkaufs- und Einstandsrecht bezieht sich aber nicht nur auf das Eigengut (Allod), sondern auch auf Lehen- und Dienstgüter, und zwar steht nach österreichischem Landesbrauch im Gegensatz zum gemeinen Recht das Einstandsrecht „nach Abgang des Mannsstammen“ auch weiblichen Verwandten zu41.
Wenn eine Erbschaft verkauft wird, welche liegendes und bewegliches Gut umfaßt, so findet das Einstandsrecht Anwendung42.
Die Erblosung hat sich aus dem Erbenwartrecht entwickelt (s. o. II); Voraussetzung für die Erblosung ist daher ein gesetzliches Erbrecht. Das Vorkaufs- und Einstandsrecht steht allen Erbberechtigten zu. Bei Konkurrenz mehrerer Erbanwärter gelten für das Vorkaufs- und Einstandsrecht grundsätzlich die Regeln der gesetzlichen (bzw. gewohnheitsrechtlichen) Erbfolge43.
Walther III 7/2: „Die Anfaillung der Erbgüetter solle nicht den nechsten Freundten allein, sonder den Freundten allen samentlich [Seite: 543] beschechen. Wann es aber zu kauffen kumbt, so hat allweeg der, so im Grad der nechst ist, zu dem Kauf den nechsten Zuegang“44.
Das hier ausgesprochene Prinzip der Gradesnähe ist wesentlich modifiziert durch die Grundsätze des Repräsentationsrechtes, der Zurücksetzung der Aszendenten und des Fallrechtes, die nach österreichischem Landesbrauch gelten.
Das Vorkaufs- und Einstandsrecht steht den Blutsverwandten bis zum zehnten Grad der Sippschaft zu45. Der zehnte Grad (nach römischrechtlicher Zählung) stellt die in Österreich herrschende Erbrechtsgrenze (für Seitenverwandte) dar, die aus dem römisch-gemeinen Recht übernommen wurde46. Nach der Tiroler Landesordnung von 1573 (V 8) ist die Einstandsgrenze mit dem fünften Grad festgesetzt worden (bis dahin vierter Grad), nach kanonischer Zählweise (vgl. Tir.LO III 60)47.
Als Gradnächste haben zunächst die Kinder (Deszendenten) ein Einstandsrecht, doch ist dieses nur dann realisierbar, wenn sie eigenes Vermögen haben48.
Strein-L. II 2 § 16: „Die kinder mügen in den khauf der güeter so ierer eltern verkhaufen stehen, das si berait ein aigen haußwesen haben oder sonsten begüetet, und also die zallung der khaufsumma von dem iezigen außzustehn vermügig sein ...“
Wie steht es nun mit dem Einstandsrecht der Aszendenten, vor allem der Eltern? Da in den österreichischen Ländern Aszendenten nach altem Landesbrauch, der sich bis in das 18. Jahrhundert erhielt, von der Erbfolge ausgeschlossen waren49, müßte man annehmen, daß ihnen auch [Seite: 544] kein Einstandsreeht zustand50. Überraschenderweise bestand aber zufolge Entwurf Püdler und Entwurf Strein-Linsmayer „nach altem herkomben“ ein Einstandsrecht der Eltern.
Püdler II 3 § 3: .. und wiewohl die eltern dem lantsbrauch nach ihre kinder ab intestato nit erben, so sollen sie dennoch vor allen andern collateral-freunden zu dem vorkauf ihrer kinder gueter nach altem herkomben gelassen werden.“
Strein-L. II 2 § 16: ... also auch die eltern irer kinder gueter vor anderen freünden, wover si noch andere kinder hetten. wann si dann deren nit haben, so sollen sie zu dem verkhauf dann erst gelaßen werden, wann sonsten khein gesibter bluetsfreünd der einstehn mochte verhanden.“
Entwurf Strein-L. cit. regelt das Einstandsrecht der Eltern eingehender; m. E. ist hier eine Erklärung für das Bestehen desselben zu finden. Eltern haben nur dann ein Einstandsrecht vor den Seitenverwandten, wenn sie noch andere Kinder, das sind also Geschwister des Verkäufers, haben. Durch das Einstandsrecht der Eltern soll das Erbgut der engeren Familie erhalten bleiben. Den Eltern wird das Einstandsrecht im Interesse ihrer Nachkommen gewährt, denen auf diese Weise das Erbgut gesichert wird. Diese Erklärung ergibt sich aus der Bestimmung, daß den Eltern nur dann das Einstandsrecht vor den Seitenverwandten gewährt wird, wenn sie noch andere Kinder haben. Vielleicht liegt dieser Regelung auch der Gedanke zugrunde, daß die Eltern im allgemeinen finanzkräftiger sind als die Geschwister des Verkäufers und daher eher das Einstandsrecht ausüben können.
Das Einstandsrecht der Eltern wird sich wohl erst relativ spät ausgebildet haben, vielleicht erst gegen Ende 15. Jahrhunderts. Damit würde sich Püdlers (II 3 § 3) Berufung auf „altes Herkommen“ noch durchaus in Einklang bringen lassen; diesem Ausdruck darf keine allzu weitreichende Bedeutung zugeschrieben werden. A. Gál51 spricht die Vermutung aus, daß die Entwicklung des elterlichen Einstandsrechts an die früher auf ehegüterrechtlicher Grundlage bestandene Zustimmungsberechtigung des überlebenden parens angeknüpft habe (s. o. Anm. 8).
Das Einstandsrecht der Eltern wird ursprünglich vielleicht überhaupt nur dann gewährt worden sein, wenn diese außer dem Verkäufer noch andere Kinder hatten. Die Gewährung des Einstandsrechtes auch bei Fehlen anderer Kinder ist vielleicht erst eine spätere Entwicklung; in diesem Falle kommen die Eltern nach .Strein-L. cit. erst nach allen [Seite: 545] anderen einstandsberechtigten Blutsverwandten zum Zuge. Das Einstandsrecht der Eltern hat sich jedenfalls früher durchsetzen können als das Erbrecht derselben52.
Wie bei der Erbfolge gilt auch beim Einstandsrecht nach österreichischem Landesbrauch das Repräsentationsrecht. Ausdrücklich ist es bezeugt für Geschwisterkinder53; es gilt aber zweifellos auch für Deszendenten54. Es zeigt sich hier wiederum, wie stark das Repräsentationsprinzip im österreichischen Landesbrauch seit altersher verwurzelt ist55. Den meisten deutschen Partikularrechten ist das Repräsentationsrecht bei der Erblosung unbekannt56.
Ein weiteres Prinzip des österreichischen Erbfolgerechts, das Fallrecht (paterna paternis, materna maternis)57 findet konsequenterweise auch beim Vorkaufs- und Einstandsrecht Anwendung58. Das Fallrecht ist in Österreich ein einfaches, aber vollständig durchgeführtes Fallrecht, d. h., daß die Erbgüter bloß nach ihrer Herkunft von Vater- oder Mutterseite unterschieden werden, daß aber, solange erbberechtigte Personen von der Seite, von der das Gut herrührt, vorhanden sind, die Verwandten der anderen Seite, bezüglich dieses Gutes von der Erbfolge ausgeschlossen sind. In Österreich fällt Erbgut, selbst wenn keine Erben der berechtigten Seite vorhanden sind, dennoch nicht an die andere Seite, sondern als erbloses Gut an einen Heimfallsberechtigten59.
Walther III 7/1: ... Doch hat es in den Erbgüettern auch ein Unterschid. Nemblich, wan einer seine vätterliche Erbgüetter zu verkaufen vorhabens ist, so ist er dieselben seinen Geschwistretten und Freundten, die ime allein muetterhalben verwont sein, anzufaillen nit schuldig. Also ist er auch nit schuldig, seine müetterliche Erbgüetter seinen [Seite: 546] Geschwistretten und Freundten, die ime allein vatterhalben verwont sein, anzufaillen“60.
Fristen. Wenn die gesippten Freunde in den Kauf eintreten wollen, so müssen sie die Kaufsumme binnen 30 Tagen nach erfolgter „Anfeilung“ erlegen, außer sie werden durch „ehehafte Ursachen“ daran gehindert61. Wenn sich die Verwandten außer Landes befinden, so kann die Anfeilung in ihrer Abwesenheit an ihrem Wohnsitz im Inland erfolgen62. Wenn die Anfeilung unterbleibt, und die Verwandten von dem erfolgten Verkauf Kenntnis erlangen, so steht ihnen vom Zeitpunkt der Kenntnis ein Jahr hindurch das Einstandsrecht zu. Wenn sie in den Kauf eintreten wollen, müssen sie binnen 30 Tagen (vom Zeitpunkt ihres Angebotes)63 die Kaufsumme erlegen, ansonsten verwirken sie ihre Rechte64. In Steiermark haben die Herren und Landleute kraft Privilegs das Einstandsrecht drei Jahre hindurch65, Bürger und Bauern nur Jahr und Tag66.
Das Einstandsrecht ist ein dingliches Recht; es richtet sich nicht bloß gegen den ersten Erwerber, sondern auch gegen weitere Käufer67.
Püdler II 3 § 8: „Der negst blutsfreund mag nit allein von dem ersten andern und dritten, sondern noch von einem weutern kaufer das verkauft guet in craft des einstands recht an sich bringen doch das solches vor verscheinung der rechtmessigen einstand zeit, so sich mit dem ersten kauf angefangen hatt, nemblichen vor außgang des jars beschehe.“ (Vgl. Strein-L. II 2 § 11.)
Püdler II 3 § 13: „... dann dise gerechtigkait des einstands geet nit auf die persohn des kaufers, sonder auf das guet.“ [Seite: 547]
Die Klage aus dem Einstandsrecht ist gegen den Käufer als den „Inhaber des Guts“ zu richten:
Walther III 8/1: „Wann einer ein ligends Guet einem Frembden zu kauffen gibt und sollich Guett seinen Freundten zuvor nicht anfailt, soverr dann die Freundt in den Kauf zu stehen vermainen, sollen sy ir Clag nit gegen dem Verkauffer, sonder gegen dem Kauffer als Innhaber des Guets stellen, und, wan sy ir Clag gegen dem Kauffer stellen, ob dann gleich der Verkauffer dem Kauffer auch Schermbs verschriben wär, so mag er sich doch auf ine als seinen Schermen mit nichten waigern, sonder er ist die Clag für sich selbs zu verantwurtten schuldig.“68
Der Käufer muß den Prozeß selbst führen und kann sich nicht auf den Verkäufer als seinen Scherm weigern, auch wenn eine ausdrückliche Schermverschreibung besteht69.
Verliert der Käufer den Prozeß gegen des Verkäufers „gesippte Freunde“, so hat er gegen den Verkäufer keinen Regreßanspruch, wenn er vom Losungsrecht der Verwandten und dem Unterbleiben der Anfeilung gewußt hat70.
Die Klage gegen den Käufer kann „extraordinarie verhörweiß“ vorgebracht werden71.
Das Vorkaufs- und Einstandsrecht findet nur Anwendung im Falle einer Veräußerung auf Grund eines Kaufvertrages, nicht bei anderen Rechtsgeschäften (Tausch, Schenkung, Bestellung eines Heiratsguts, Testament)72. Diese Beschränkung des Einstandsrechts auf die Fälle des Verkaufs erklärt sich aus der Entstehung der Erblosung aus dem Vorkaufs- und Einstandsrecht der nächsten Erben beim Verkauf in echter Not (s. o. II am Ende).
Nach österreichischem Landesbrauch besteht keine Erblosung bei Aufgebung von Zinsgütern (Emphyteuse) im Gegensatz zum gemeinen Recht73. Kein Einstandsrecht ist ferner gegeben bei bloßer Verpfändung, da der Verpfänder ja Eigentümer bleibt (Püdler II 3 § 22). [Seite: 548]
In der Kaiser Friedrich II. zugeschriebenen Konstitution de jure prothomiseos finden sich Vorschriften gegen simulierte Kontrakte, durch die das Vorkaufsrecht umgangen werden sollte: "... nisi si quis vendendo vel locando, et qui non habent jus prothomiseos, simulate donaverit vel in emphiteosim dederit etc. Ideoque illi qui habent jus prothomiseos, possunt exigere juramentum venditionis et emptionis. Si autem post juramentum probatum fuerit, contra constitucionem nostram simulate hoc egisse, venditor et emptor penam perjurii substinere, et insuper rem amittere et emptor precium, et fisco applicabitur. Fiscus autem vendat rem illam illi qui habet jus prothomiseos.“
Auf diese Bestimmung bezieht sich Walther III 4/374.
Nach Landesbrauch findet im Gegensatz zum gemeinen Recht75 das Einstandsrecht auch statt bei Veräußerung von liegenden Gütern im Wege der Exekution: Walther III 10: „Wann einem von einer Schulden oder von eines Andern personnlichen Anspruchs wegen auf seine Güetter ein Ansatz beschicht, und das dem, so den Ansatz erlangt, die Güetter volgundts geurlaubt werden, so ist es bisheero bei dem Gericht zuegelassen worden, das die nechsten Freundt in die Ablosung der Güeter einstehen mügen, welliches gleichwoll dem gemainen Rechten zuwider ist.“76
Püdler II 3 § 25: „Wann einem schulden und anderer persöhnlichen spruch halben seine gueter angesezt werden, so sollen dieselben gespänten gueter durch ofne edict dem negsten befreundten angeboten werden, ihnen auch bevorstehen solche aus dem Ansatz zu lösen und an sich zu bringen“77. [Seite: 549]
Der Codex Theresianus78 behandelt im III. Theil cap. IX § XVIII den „rechtlichen Einstand oder Nähergeltung“, d. i. das „aus Anordnung des Gesetzes herrührende Einstandsrecht“ (no. 289). Dieser Einstand entspringt neben anderen Gründen auch aus dem „Recht der Verwandtschaft“ (no. 290). No. 294: „Das Recht der Verwandtschaft ist die Quelle des freundschaftlichen Einstands, welcher denen nächsten Blutsfreunden in denen von ihren Ur- oder Großeltern väterlicher oder mütterlicherseits herstammenden Gütern von fremden oder auch in einem weiteren Grad verwandten Kauferen gebühret.“ Das Einstandsrecht ist beschränkt auf Erbgut, das zumindest bereits den Großeltern des Veräußerers gehört hat (vgl. no. 295 u. 296)79. Ferner ist erforderlich, daß der Einstehende von dem ersten Erwerber des Gutes in gerader Linie abstamme (no. 298); damit ist das Fallrechtsprinzip (s. o. Anm. 57 — 60) gewahrt. Maßgebend für das Einstandsrecht ist die gesetzliche Erbfolge: No. 299: „Wo mehrere von dem ersten Erwerber des Guts absteigende Blutsfreunde vorhanden sind, gebühret der Einstand Demjenigen, welcher dem Verkäufer in nächsten Grad verwandt ist. die Verwandten mögen männlichen oder weiblichen Geschlechts sein. Jener aber ist der Nächste zum Einstand, welcher der Nächste zur Erbfolge wäre; dann allemal ist das Recht zum Einstand nach dem Recht zur Erbfolge abzumessen.“ No. 300: „Da jedoch Mehrere in gleichem Grad oder Staffel der Sippschaft dem Verkäufer verwandt wären, sind auch Alle zu dem Einstand zuzulassen, wann dieselbe sich in der unten ausgesetzten Zeit gemeldet haben ...“
Auch der Entwurf Horten80 (III. T., 9. Cap. §§ 150 ff.) kennt noch das Einstandsrecht der Verwandten; es gelten dieselben Prinzipien (Fallrecht § 150, Großelterngrenze § 151) wie nach dem Codex Theresianus.
Der Entwurf Martini81 (III. T., 6. Hptst. § 33) kennt hingegen nur mehr ein vereinbartes Vorkaufs-, Näher- oder Einstandsrecht.
Das Einstandsrecht der Verwandten war in der Zwischenzeit durch mehrere Hofdekrete aufgehoben worden82. Die Allgemeine Gerichtsordnung von 1781 hatte das Einstandsrecht der Verwandten im Falle der Versteigerung (s. o. Anm. 76 u. 77) beseitigt (§ 33783. [Seite: 550]
Das Bürgerliche Gesetzbuch Kaiser Josephs II. vom 1. Nov. 1786 bestimmte im II. Hauptstück §§ 4 u. 6 abweichend vom Entwurf Horten (I. T., 2. Cap. §§ 4 u. 9):
§ 4: „... ohne daß sie von einem Landmann dieses Landes durch Anmeldung des Einstandsrechtes aus dem Besitze verdrungen werden mögen. Das Einstandsrecht wird hiemit ganz aufgehoben.“
§ 6: „Was bei landschaftlichen Gütern und Rechten vorgeschrieben wird, ist auch von bürgerlichen Gründen und den darauf haftenden Rechten zu verstehen und wird bei bürgerlichen Gründen das bürgerliche Einstandsrecht ebenfalls gänzlich aufgehoben“84.
Damit war zunächst das landsmännische und bürgerliche Einstandsrecht aufgehoben.
Durch Hofdekret vom 8. März 1787 (J. G. S. Nr. 649) wurden alle Gattungen des Einstandsrechtes, die auf Gesetz oder Gewohnheit beruhten, damit auch die Erblosung, aufgehoben: „Zur Vermeidung alles Mißverständnisses wird erklärt, daß durch den § 4 und § 6 zweiten Capitels allg. bürg. Gesetzbuches nicht bloß das landmännische und bürgerliche Einstandsrecht, sondern alle Gattungen des in den verschiedenen Landesgesetzen oder Gewohnheiten gegründeten Einstandsrechtes allgemein und ganz unter was für Art und Benennung dieselbe derzeit gewöhnlich und Rechtens gewesen, aufgehoben sei“85. Vereinbarte Einstandsrechte wurden dadurch nicht berührt (s. Hofdekret vom 27. 4. 1787, J.G.S. Nr. 671).
Die Geschichte der Erblosung hatte damit in Österreich ihr Ende gefunden.