Quelle: Max Rintelen, Landsbrauch und Gemeines Recht im Privatrecht der Altösterreichischen Länder, in: Festschrift Artur Steinwenter (Böhlau 1958 S. 78-100).
Digitalisiert auf Grund der freundlicherweise erteilten Erlaubnis der Nachkommen von Prof. Max Rintelen.
Dr. Heino Speer
Klagenfurt am Wörthersee Dezember 2016.

Verlinkungen überprüft 29. August 2020.

[Seite 78] Es ist heute allgemein anerkannt, daß man ein vollständiges und richtiges Bild von der Rezeption, ihren Ursachen und Auswirkungen nur durch landesgeschichtliche Forschung erlangen kann^N.1. Ein besonderes Interesse bietet für die Geschichte der Rezeption die Betrachtung der Verhältnisse in den altösterreichischen Ländern, in jenem österreichischen Länderkomplex, den Maximilian I. seinen Enkeln als Herrschaftsgebiet hinterlassen hatte. Der jeweilige österreichische Landesfürst war gerade in der für die Rezeption wichtigsten Zeit in der Regel Träger der Kaiserkrone und damit Repräsentant der Idee des Heiligen Römischen Reiches, das die Grundlage der sogenannten theoretischen Rezeption abgab. Die Entwicklung des österreichischen Rechtes war von Bedeutung über diesen Raum hinaus, da das österreichische Recht selbst wieder Ausgangspunkt einer Rezeption in östlichen und südöstlichen Ländern wurde.

1. Verschiedene Umstände schienen in Österreich der Rezeption des römischen Rechtes günstig. Von vornherein war damit zu rechnen, daß die österreichischen Landesfürsten als Träger der Kaiserkrone Förderer der Rezeption des römischen Rechtes seien. Nach einem Erschlaffen der kaiserlichen Gewalt im späteren Mittelalter — gerade auch unter Friedrich III. — erfuhr die Kaiseridee in Maximilian und Karl V. Neuerweckung und Neugestaltung^N.2. Der universellen Reichsidee entsprach nun der Gedanke eines Universalrechtes, eines Rechtes, dem ein universeller Geltungsbereich zugeschrieben wurde, das auch seinen ursprünglichen nationalrömischen Charakter schon im römischen Weltreich und dann in seiner mittelalterlichen Gestaltung verwischt hatte.

2. Unter Maximilian fand in die Reichskammergerichtsordnung die Bestimmung Eingang, daß die Richter und Beisitzer schwören sollten zu richten "nach des Reichs gemainen Rechten, auch nach redlichen, erbern und leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewonhaiten der Fürstenthumb, Herrschaften und Gericht, die für sy pracht werden". Nach der Darstellung bei [Seite 79] Datt^N.3 soll Maximilian die Streichung der Bezugnahme auf Herkommen und Gewohnheiten gewünscht haben. Die für die Rezeption auf deutschem Boden grundlegende Anweisung für die Beisitzer des Reichskammergerichtes, nach des Reiches gemeinen Rechten, worunter besonders auch das römische Recht zu verstehen war, zu urteilen, sofern nicht Orts- und Provinzialrechte vor sie gebracht würden, diese Bestimmung hatte ihre Begründung schon in der Organisation des Reichskammergerichtes als eines ständigen Reichsgerichtes. Bei dem damaligen Stand der Überlieferung der meisten partikularen Rechte konnte man die Kenntnis aller Partikularrechte nicht voraussetzen, und so war es naheliegend, daß man es grundsätzlich zur Sache der sich auf ein Partikularrecht berufenden Partei machte, dieses Recht, wie die Reichskammergerichtsordnung sich noch vorsichtig ausdrückte, vor das Gericht zu bringen. Für den Fall, daß dies nicht geschah, ward das Reichsrecht als maßgeblich erklärt, und solches war, sofern, wie für die meisten Angelegenheiten, nicht jüngere reichsgesetzliche Bestimmungen oder Reichsgewohnheiten gegeben waren, das römische Recht. So ward — ein sonderbarer Widerspruch der geschichtlichen Entwicklung — die schließlich geglückte Schaffung eines ständigen Zentralgerichtes für das deutsche Reich und damit eine Reform der Rechtspflege ein Hauptanlaß für die Rezeption des fremden Rechtes. Wie ganz anders verlief da die Entwicklung bezüglich der Sprache. Auch hier war, und zwar mit Zunahme des Schriftverkehrs, das Bedürfnis einer Zentralbehörde, der kaiserlichen Kanzlei, nach Einheitlichkeit (der Sprache) gegeben. Aber hier gelang es, aus rein deutschen Elementen eine Einheitssprache zu bilden, die von Angehörigen verschiedener Stämme verstanden wurde. Hier handelte es sich um ein Mittel der Verständigung, das allmählich heranreifen konnte, dort aber, beim Recht, brauchte man etwas Fertiges, Feststehendes, das mit einer höheren Autorität geweiht war und zwangsweise durchgesetzt werden konnte.

3. Seit Maximilian war die Schaffung von Zentralbehörden für mehrere oder alle Länder der österreichischen Hausmacht Programmpunkt des österreichischen Landesfürstentums, und zwar von Zentralbehörden für Verwaltungs- und Rechtsprechungsfunktionen, deren Vereinigung in einer Behörde ja im Sinne damaliger Anschauungen und politischer Tendenzen gelegen war. Zentralbehörden bringen aber, wie auch das Reichskammergericht zeigte, das Bedürfnis nach einheitlichen Rechtssätzen^N.4. Wir sehen nun auf österreichischem Boden mehrfach Bestrebungen einer Rechtsangleichung von Provinzialrechten und Erlassung einzelner Gesetze (Polizeiordnungen) für mehrere Länder. Aber eine solche Rechtsangleichung auf Grund des heimischen Rechtes trat doch nur in verhältnismäßig wenigen Beziehungen ein. So wurde auch die Schaffung von Zentralbehörden und das ihr zugrunde liegende Streben der [Seite 80] Landesfürsten nach Schaffung eines österreichischen Einheitsstaates ein der Aufnahme des gemeinen Rechtes günstiger Umstand. Die Schaffung höherer Behörden war um so mehr für die Aufnahme des gemeinen Rechtes förderlich, als nicht nur die Rechte der Provinzen vielfach nicht übereinstimmten, sondern auch innerhalb des einzelnen Landes im Recht oder in der Rechtsauffassung Verschiedenheiten bestanden.

4. Damit kommen wir zu einem weiteren Punkt, der für die Rezeptionsgeschichte einer der maßgebendsten, wenn nicht der Wichtigste war: die Zersplitterung des Rechtes. Die altösterreichischen Lande waren geschichtlich selbständig geworden und kamen erst allmählich eines nach dem anderen unter dieselbe Herrschaft mit dem Stammland, und so verlief auch ihre Rechtsentwicklung, abgesehen von der gemeinsamen deutschrechtlichen Grundlage, im einzelnen selbständig und bestanden, wie gesagt, Verschiedenheiten unter den Ländern, aber auch innerhalb der einzelnen Lande ("Winkelrecht"), zumal wenn auch das einzelne Land selbst erst allmählich durch das Verschmelzen einzelner Hoheitsgebiete zu einer größeren Einheit wurde. Und dieser Mangel eines für ein größeres Gebiet einheitlichen Rechtes hatte auch hier wieder für die Rezeption bedeutsamere Folgen: den Mangel entsprechender Sonderaufzeichnung und fachlicher Behandlung des Rechtes. Von Wiens Bewohnern sagt Aeneas Sylvius in seiner Beschreibung der Stadt Wien: "Vivunt praeterea sine ulla lege scripta; mores ajunt se tenere vetustos quos saepe ad suum sensum vel adducent vel interpretantur.") Ähnlich berichtet der Verfasser der sogenannten "Landsgebreich in Steyer und Karndten", daß im Lande kein geschriebenes, sondern ein "Khopfrecht" bestehe und jeder urteile, wie er finde und meine. Es handelt sich hier allerdings um einen gemeinrechtlich gerichteten Verfasser, der gleichwohl die Geltung des heimischen vor dem gemeinen Recht anerkennen muß^N.5. Man vergleiche auch die von Puntschart, Arch. f. Vaterländische Geschichte und Topographie 24./25. Jg. S. 44 angeführte Äußerung einer Chronik aus der Zeit Heinrichs des Löwen: "more Teutonicorum, qui sine lege et ratione voluntatem suam pro jure statuentes ..." Reutter (s. unten S. 86) klagt unter Berufung auf Schwarzenthalers Vorwort zu seinem Prozeß, daß infolge Ungewißheit des Landsbrauches die Parteien je nach ihrem Bedürfnis der eine dies, der andere oft gerade das Gegenteil als Landsbrauch anführen. Darin, daß mangels genügender Rechtsaufzeichnungen das Urteilen mitunter nach dem subjektiven Rechtsgefühl der jeweils Urteilenden erfolgte, lag ein weiterer Grund der Unsicherheit und der Ungleichheit des Rechtes^N.6. Im Mittelalter hatte es in den österreichischen Ländern an genügender Satzungstätigkeit der maßgebenden Elemente gefehlt wie auch an einem einheitlichen Stammesgefühl entsprechender Ausdehnung und Stärke, wie sie etwa beim Verfasser des Sachsenspiegels als Antrieb zur Aufzeichnung des Rechtes seines Stammes wirksam sein konnte. Zu erwähnen ist allerdings etwa das [Seite 81] verhältnismäßig umfangreiche sogenannte steiermärkische Landesrecht, eine Privatarbeit aus der Mitte des 14. Jahrhunderts, vermutlich von einem Vorsprech verfaßt, die in ganz Innerösterreich, namentlich auch in Kärnten, verbreitet war^N.7. Ferner das Wiener Stadtrechtsbuch, das ebenfalls verhältnismäßig inhaltsreich und mit einer für seine Zeit bemerkenswerten Systematik geschrieben ist, und die auf altösterreichischem Boden ausnehmend zahlreich festgestellten, aber ihrer Natur nach besonders partikular gearteten bäuerlichen Weistümer, endlich auch das sogenannte österreichische Landesrecht, dessen überlieferte Fassungen aus dem 13. bzw. aus dem Anfang des 14. Jahrhunderts stammen, das aber weit davon entfernt ist, eine umfassende Aufzeichnung des Privatrechtes zu sein.

5. Mit dem Studium zahlreicher Österreicher an italienischen Hochschulen, mit der Verbreitung von Schriften gemeinrechtlicher Juristen wurde das jus commune, das gemeine Recht, wie es von der damals maßgeblichen italienischen Rechtsschule gelehrt wurde, immer mehr bekannt. Nicht nur mußten den an ausländischen Hochschulen Studierenden die gemeinrechtlichen Quellen wegen des universalistischen Charakters ihrer Herkunft und wegen ihrer wissenschaftlichen Bearbeitung imponieren. Der internationale Charakter der Hochschulen und des Hochschulstudiums mochte ebenfalls dazu beitragen, den Sinn für die heimatlichen partikularen, nicht in der Gelehrtensprache, sondern in der betreffenden Mundart verfaßten Rechtsquellen zu mindern. Im übrigen zeigt gerade auch die Wanderung zahlreicher Studenten an italienische Universitäten, daß die Zeit der Rezeption nicht eine Periode des Stillstandes oder der Energielosigkeit darstellt, sondern eine Zeit des Dranges, den Gesichtskreis zu erweitern und Neues zu schaffen, die geistige Erfassung des Lebens intensiver zu gestalten. Das Wandern deutscher Juristen nach Italien hat eine gewisse Parallele in dem Zug von Künstlern nach dem Süden. Auch dies geschah, um mit Wölfflin zu sprechen, in einer Zeit starker schöpferischer Kraft. Es war die Begierde erwacht, die Welt in bestimmteren Gestalten, in strengeren Gesetzmäßigkeiten, in schaubarer Form zu erfassen. In gewissem übertragenem Sinn gilt dies auch für die damaligen Juristen, nur daß hier im Recht mit der Form, soweit die Rezeption gedieh, auch der ganze Inhalt übernommen wurde.

Ein verhältnismäßig frühes Zeugnis einer Verbindung der italienischen Rechtslehre mit dem Recht der österreichischen Länder ist die Summa legum, die ein gewisser Raimundus Neapolitanus alias Parthenopaeus um 1300, wahrscheinlich 1310, als kurzes und leicht verständliches Lehrbuch verfaßt hat, zusammengestellt aus Schriften der italienischen Juristen und Scholastiker^N.8. Dieses Werk wurde von einem Deutschen in Österreich, wahrscheinlich in Wiener Neustadt, zwischen 1310 und 1340 deutschrechtlich in intensiver Berücksichtigung des österreichischen Rechtes überarbeitet. Es wurde bei [Seite 82] der Abfassung des Stadtrechtes von Wiener Neustadt stark benützt, war in Österreich, Ungarn und Polen weit verbreitet und fand schließlich auf königlichen Befehl Aufnahme in ein polnisches Rechtsbuch (Anfang 16. Jahrhundert). Auch hier schon ward, wie dann auch später, das österreichische Recht Mittler deutschen Rechtsgutes nach dem nichtdeutschen Osten.

Im 14. Jahrhundert wurde die Verbindung der altösterreichischen Länder mit Italien durch die Erwerbung Kärntens (1335) und Tirols unter Herzog Rudolf IV. begünstigt. Für die Verbreitung der Lehren der italienischen Juristen wurde dann namentlich die Erfindung der Buchdruckerkunst von Bedeutung, die alsbald gerade auch der Vervielfältigung der Schriften der gemeinrechtlichen Juristen dienstbar gemacht wurde^N.9.

6. Noch aber hatten die Rechtsbeflissenen, die nicht nach Italien ziehen konnten, keine Gelegenheit, in der Heimathochschule Unterricht im römischen Recht zu erlangen, bis unter Maximilian an der Wiener Universität Lehrstühle für römisches Recht errichtet wurden. Der erste sicher nachweisbare Lehrer des römischen Rechtes an der Wiener Universität, Balbus, der vorher in Paris Vorlesungen in arte humanitatis gehalten hatte und hierzu später auch in Wien neben seinen juristischen Vorlesungen einen Lehrauftrag erhielt, war zugleich eine Verkörperung des Zusammenhanges zwischen der Rezeption des römischen Rechtes und dem Humanismus^N.10. Drei Jahre später kam es zur Berufung eines zweiten Lehrers des römischen Rechtes. Bis dahin war hier nur kanonisches Recht gelehrt worden. So steht Maximilian auch in dieser Beziehung an der Schwelle zweier Zeitalter. Das kirchliche Universalrecht verlor seine Monopolstellung zugunsten des weltlichen Rechtes. — Welche Bedeutung Maximilian der Lehre des römischen Rechtes an den Universitäten beilegte, ergibt sich besonders aus dem Privileg für die Universität Frankfurt an der Oder (1500), worin er auf die Schwierigkeit des Regierens hinwies, die wesentlich erleichtert werde, wenn genügend viele Männer vorhanden seien, die im kanonischen Recht und im Jus civile gebildet seien. In diesem Zusammenhang gewinnt vielleicht auch die Nachricht eine besondere Bedeutung, Maximilian habe auf dem Wormser Reichstag, der die Reichskammergerichtsordnung beschloß, den Kurfürsten aufgetragen, in ihren Landen Universitäten zu gründen^N.11. So konnten nunmehr nach Errichtung romanistischer Lehrkanzeln an der Wiener Universität Rechtsbeflissene, die sich dem Beruf eines Richters und Verwaltungsbeamten oder eines Prokurators zuwenden wollten, auch in der Heimat wie in das kanonische [Seite 83] so auch in das römische Recht eingeführt werden. Damit war das Angebot derer, die im fremden Recht geschult waren, größer geworden. Es wächst aber auch der Bedarf an solchen, insbesondere durch die Schaffung von Reichsämtern und der schon erwähnten Zentralbehörden für Gruppen österreichischer Länder, die mindestens zum Teil mit Rechtsgelehrten besetzt wurden. [Gegen eine übermäßige Betonung dieser Tatsache unter den Gründen der Rezeption spricht der von Spangenberg in ZRG (G) 46, 259 erwähnte Umstand, daß die Doktoren in Deutschland sehr viel später als in England (vgl. auch Gneist, Engl. Verfassungsgeschichte S. 215, 228 ff.), Spanien, Frankreich Aufnahme in den königlichen Rat und in die fürstlichen Räte fanden.]

Im übrigen scheinen sich die Wiener Lehrer des römischen Rechtes nicht immer streng an dessen Quellen gehalten zu haben. Ein kaiserliches Patent vom 15. September 1537 schrieb ausdrücklich vor, daß die Professoren des römischen Rechtes strengstens bei dem Text desselben bleiben und sich keine wie immer gearteten Abschweifungen oder Exkurse auf ein anderes Gebiet erlauben sollen. Welche Nutzanwendung daraus man für die Landesgesetze, für das vulgäre Recht ziehen wolle, bleibe der Gesetzgebung vorbehalten. (Rud. Kink, Rechtslehre an der Wiener Universität S. 41.) 1632 aber erhielt die juristische Fakultät den Auftrag, ein Gutachten über die bestehenden Rechtsmängel und Gebrechen des Gerichtswesens zu verfassen. Dieses Gutachten erklärt als eine der Hauptursachen der Übel die Unversöhnlichkeit zwischen Theorie und Praxis und daß diejenigen, welche von den Studien oder anderswoher kommen, die österreichischen Landesbräuche so wenig verstehen, daß sie in desperationem geraten und froh sein müssen, wenn sie bei den Doctoribus, bei welchen sie Schreiber gewesen, etwas Weniges gelernt haben (Kink a. a. O. S. 42f.). In der Zeit jedoch, da die Fakultät vorzugsweise nur das Kollegium der Doktoren darstellte, fand der Landsbrauch Beachtung, und zwar bei der Abgabe von Rechtsgutachten in heimischen Rechtsfällen, die eine ihrer hauptsächlichsten Funktionen war (Kink a. a. O. S. 41).

7. Was die einzelnen Vertreter der Rechtswissenschaft im alten Österreich betrifft, haben sie sich in verschiedener Weise um die Verbreitung der Kenntnis des römischen Rechtes bemüht^N.1212). Zu erwähnen wäre etwa Georg Tanner^N.13. Er bereitete eine Neuausgabe der Novellen vor. Der ebenfalls an der Wiener Universität lehrende Johann Baptist Schwarzenthaler sowie der aus Krain gebürtige, nachmals Hochfürstlich Salzburgische Rat Pegius suchten durch ihre Schriften den Praktikern die Anwendung des römischen Rechtes zu erleichtern^N.14. Man könne es, wie Pegius ausführte, nicht begreifen, weshalb man sich bei Gericht noch immer auf unerhebliche Argumente und Einfälle berufe, obgleich der Rechtsstoff in zahllosen lateinischen Rechtsbüchern nahezu für alle Fälle schon so vorgekaut zu finden sei, "daß einer nicht mehr [Seite 84] braucht, wie die Bauern sagen, dann daß er es in den Mund trage und hinabschlucke". — Neben diesen mehr minder einseitig gerichteten Juristen stehen nun auch auf altösterreichischem Boden solche, die neben dem gemeinen Recht auch heimisches Recht beachten. Hier sind Verfasser wissenschaftlicher Werke zu erwähnen, aber auch Praktiker, die bei der Herstellung von Entwürfen für Landesordnungen beschäftigt waren, auf die wir noch zu sprechen kommen. Solche Entwürfe tragen zum Teil geradezu den Charakter wissenschaftlicher Abhandlungen, wie denn auch Abschnitte der Entwürfe, zumal solche, die, aus dem Entwurf herausgehoben, gesondert als Gesetz kundgemacht wurden, als "Traktat" bezeichnet wurden, so insbesondere der sachenrechtlich und für die Geschichte der Grundherrschaft bedeutsame "Tractatus de Juribus incorporalibus" (1679). Stärker als Schwarzenthaler berücksichtigt Finsterwalder in seinem an sich gemeinrechtlich aufgebauten Werk^N.15 den Landsbrauch, und zwar vornehmlich von Österreich ob der Enns, aber auch von Österreich unter der Enns.

Unter diesen Schriftstellern nimmt eine führende Stellung der von berufener Seite (Luschin) so genannte Vater der österreichischen Jurisprudenz Bernhard Walther ein^N.16. Grundlegend und von nachhaltiger Wirkung wurden seine Traktate, in welchen er österreichisches Landesrecht, zumal altösterreichisches Gewohnheitsrecht, überliefert. Man ging in früheren Jahrzehnten wohl zu weit, wenn man ihm als Hauptbeweggrund dieser seiner Arbeiten das Bemühen um Erhaltung des österreichischen Landsbrauches gegenüber dem vordringenden gemeinen Recht zuschrieb. Dafür war er vielleicht doch zu sehr durch seine Studien im fremden Recht in Bologna und Pavia beeinflußt. Dazu führten ihn auch weniger heimatliche Antriebe, denn er war gebürtiger Leipziger und stammte väterlicherseits aus einer schwäbischen Familie^N.17. Aber ungeachtet all dieser Umstände bewahrte er sich doch ein großes Verständnis für das hergebrachte österreichische Gewohnheitsrecht. Er gehörte der niederösterreichischen Regierung als Regimentsrat und schließlich als Kanzler an. Und in dieser seiner Rechtspflegetätigkeit lernte er das Gebrechen der Unsicherheit des Rechtes kennen und suchte für dessen Sicherheit durch Erkundung und Aufzeichnung zu wirken. Beachtlich ist, daß er, obwohl er Beamter der Regierung, und zwar rechtsgelehrter war, doch den Landsbrauch vertrat. Die niederösterreichische Regierung hat, wenn sie über österreichischen Landsbrauch Bescheid wissen wollte, bei dem unter dem Vorsitz des Landmarschalls tagenden Gericht des landständischen Adels, dem Landrecht, um Auskunft über den Landsbrauch gebeten. Solche Anfragen sind uns besonders aus der Entstehungszeit der Waltherschen Traktate [Seite 85] überliefert, und zwar auch mit der Unterschrift Walthers. Auf solchen Rechtsgutachten beruhen vermutlich Mitteilungen Walthers über den Landsbrauch, bei denen er sich ausdrücklich auf die Meinung der "Landleute" beruft. Wir sehen, daß unter Walthers Mitwirkung die Regierung nicht etwa bei Zweifelhaftigkeit des Landsbrauches einfach das fremde Recht zugrunde legte und den Nachweis entgegenstehenden Landsbrauches den Parteien überließ, sondern von Amts wegen sich bemühte, den Landsbrauch festzustellen. Walther kam sodann noch das Verdienst zu, durch die Aufzeichnung des heimischen Gewohnheitsrechtes infolge seiner Autorität dessen Bestand unzweifelhaft gemacht, seine Anwendung erleichtert und insofern die Anwendung heimischen Rechtes vor dem fremden Recht gesichert zu haben^N.18. In der Zeit, da Bernhard Walther in der Regierung tätig war, wurde dort auch das sogenannte Motivenbuch (mit Fortsetzungen) angelegt. Hier sind Entscheidungen der Regierung eingetragen^N.19. Sodann kam es auch zur Einführung des Consuetudinarienbuches^N.20. Hierin sollten, wie schon der Name andeutet, Auskünfte über das heimische Gewohnheitsrecht, über den Landsbrauch verzeichnet werden sowie auch Entscheidungen, denen erhöhte präjudizielle Bedeutung zugesprochen werden sollte. (Außerdem schrieb man landesfürstliche bzw. kaiserliche Erlasse ein.) Vermutlich ging auch die Einrichtung dieser Bücher auf Bernhard Walther zurück. Durch dieses Consuetudinarienbuch und das Motivenbuch war eine dauernde Grundlage für eine Rechtsprechung im Sinne des Landsbrauches gegeben, soweit Präjudizien in dessen Sinn vorlagen, unabhängig von einem Nachweis eines entsprechenden Gewohnheitsrechtes durch die Partei. Diese Bücher bildeten auch die Hauptgrundlage für ein Werk, das neben Walthers Traktaten und dem Umfang nach sogar noch mehr als dessen Abhandlungen die Haupterkenntnisquelle für den österreichischen Landesbrauch wurde, und zwar nicht nur für uns heute. Es wurde vielmehr auch in der Rechtspflege viel benützt; ihm verdankt man zum Teil ausschließlich die Kenntnis und damit Geltung des Landsbrauches, nämlich die "Consuetudines Austriacae" des Regierungskanzlers Johann Bapt. Suttinger. Dieser schrieb, wie in diesem Zusammenhang gleich auch vermerkt sei, ein prozeßrechtlich wichtiges Werk, die Observationes practicae. Schließlich legte er auch eine Sammlung landesfürstlicher Generalien und Patente an, die die Grundlage für den Codex Austriacus bildete, der ebenfalls eine wichtige Erkenntnisquelle des altösterreichisclicn Rechtes ist. Walthers Traktate geben nicht nur eine schlichte Darstellung des Landsbrauches, sondern zu gutem Teil eine Gegenüberstellung des Landsbrauches und des gemeinen Rechtes. Damit vermitteln sie uns ein anschauliches [Seite 86] Bild des Widerspiels des alten Gewohnheitsrechtes mit dem vordringenden fremden Recht. Durch die Vergleichung des gemeinen geschriebenen und des österreichischen Gewohnheitsrechtes machte er seine Darstellung des Landsbrauches dem gemeinrechtlich geschulten Juristen zugänglicher und mundgerechter. Er erleichterte dadurch auch dem landfremden gemeinrechtlichen Juristen die Feststellung des österreichischen Rechtes. So kam er auch dem Bedürfnis auswärtiger Gäste entgegen, die zu Österreich in Rechtsbeziehungen treten wollten, aber das dortige Recht nicht kannten, oder solcher, die die Rechte der verschiedenen Länder erforschen wollten, Motive, die der gleich zu erwähnende Verfasser einer anderen gleichartigen Schrift, Reutter, in seinem Vorwort als Zwecke seiner Darstellung anführt. Das gemeine Recht war damals sozusagen die internationale Verständigungssprache der Juristen. Walthers Traktate gehören in die Gruppe der Differentiae und wurden dadurch Vorläufer weiterer wichtiger Erkenntnisquellen des altösterreichischen Gewohnheitsrechtes. So Reutters Viginti quinque tabulae juridicae quibus accesserunt variae differentiae Juris communis et Austriaci, 1674 zu Regensburg erschienen. Ferner aus dem 18. Jahrhundert des J. F. Voss’ (nur mit den Anfangsbuchstaben I. F. V. bezeichnete) Schrift "Legum et consuetudinum Austriacarum, earum potissimum quae infra Anasum vigent, cum Romano Jure collatio (2. Auflage 1772, aber auch nachher noch aufgelegt), eine viel benützte und wertvolle Vergleichung der österreichischen Gesetze und Gewohnheiten, insbesondere von Österreich unter der Enns. Vossens Darstellung des heimischen Rechtes beruht, soweit ihm nicht neuere Gesetzgebung vorlag, großenteils auf Walther, Suttinger und Schwarzenthaler. Man ersieht daraus, daß auch zur Zeit, als Voss seine Schriften herausgab, also um 1770, der altösterreichische Landsbrauch noch großenteils erhalten war. Anfang des 18. Jahrhunderts wurden ja auch Suttingers Consuetudines, mit Walthers Traktaten im Anhang, gedruckt. Für das Recht von Österreich ob der Enns ist in diesem Zusammenhang zu nennen Johann Weingärtlers Con- et discordantia juris consuetudinarii Austriaci supra Anasum cum jure communi (Nürnberg, das erstemal 1674). Vgl. im übrigen auch unter anderem die Monographien Joh. Leonh. Bannizas. Für das österreichische und namentlich auch steirische Recht ist hervorzuheben das Werk des innerösterreichischen Regimentsrates Nikolaus von Beckmann: Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Austriaci cum jure Romano collati (Nürnberg 1688). Dieses Werk ist wie die Consuetudines Suttingers und der Codex Austriacus alphabetisch geordnet, ebenso das um 1740 entstandene, von Torggler so genannte Kärntner Rechtswörterbuch (Arch. f. Vaterländ. Gesch. 24/25 S. 134 f.). Voss führte in seinem Werk die Anordnung des Stoffes nach den Digesten durch. (Wir sehen auch aus solchen Äußerlichkeiten immerhin ein Fortschreiten des Einfühlens der Juristen in das gemeine Recht.) Im übrigen sind die Werke dieser Schriftsteller gutenteils ein Abbild des damaligen Zwiespaltes zwischen Theorie und Praxis. Die theoretischen Ausführungen beruhen auf dem gemeinen Recht, auch wenn ihm dann als das Recht des Alltags der Landsbrauch gegenübergestellt wird. [Seite 87] Hier liegt weitgehend eine Verselbständigung der juristischen Theorie, des juristischen Denkens nicht nur gegenüber den sozialen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, sondern auch gegenüber dem tatsächlich geltenden Recht vor. Letzteres wurde allerdings im Gegensatz zu "den Rechten" auch als bloßer Brauch, Landsbrauch, Herrschaftsbrauch bezeichnet. Die Werke der damaligen Juristen muten oft an wie Kunstwerke, deren Aufbau ein land- und zeitfremder Stil zugrunde gelegt ist. Die Rechtswissenschaft beginnt sich immer mehr loszulösen von den Tatsachen des wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens und vom Rechtsempfinden des Volkes. In einer Zeit, in welcher sich sonst die Bindung an Dogmen lockert, kommt es in der Rechtswissenschaft zu einem immer strengeren Dogmatismus. Diese Entwicklung ist aber eine allmähliche. In den von uns erwähnten Werken gibt das gemeine Recht den Rahmen ab, in den nun vielfach der Landsbrauch gefaßt ist. Immerhin verdanken wir diesen Werken die Kenntnis so manchen heimischen Gewohnheitsrechtes, insbesondere bezüglich der bei den höheren Gerichten angewandten Rechtssätze. (Die Entwicklung bei den niederen Gerichten bedarf noch eingehenderer Untersuchung.) Diese Werke haben schließlich dadurch, daß sie damals die hauptsächliche wissenschaftliche Behandlungsform des Rechtes darstellten, durch ihren Einfluß auf die das Recht fortbildende Rechtsprechung Verdienste um die Entwicklung neuen Rechtes. Sie waren in gewissem Grade Träger der durch die Zeitumstände geforderten Rechtsfortbildung. Die Rechtswissenschaft der Rezeptionszeit weist nicht nur rezeptive, sondern auch schöpferische Tätigkeit auf. Dies gilt auch bezüglich des erwähnten altösterreichischen Schrifttums, zumal es hier zu einer entsprechenden Fortbildung durch den Gesetzgeber nicht gekommen ist.

8. In den altösterreichischen Ländern kam es in der von uns erörterten Zeit, wie schon erwähnt, zum Streben nach Bildung einer einheitlichen Staatsgewalt und zur Errichtung mehr oder minder zentraler Gerichte. Im Anschluß an deren Organisierung bildete sich ein Berufsstand von Richtern, Verwaltungsbeamten (soweit eine Trennung von Justiz und Verwaltung gegeben war), Parteivertretern aus, ähnlich etwa wie seinerzeit in England. Und aus dem Kreise der Juristen kam es auch zu Aufzeichnungen des heimischen Gewohnheitsrechtes. Aber diese Entwicklung setzte hier im Gegensatz zu anderen Ländern zu einer Zeit überragenden Einflusses einer auswärtigen Rechtsschule ein, die zusammenfiel mit einer Zeit stärksten Einflusses der betreffenden auswärtigen Kultur auch auf anderen Gebieten. (Das deutsche Gebiet, namentlich das südlicher gelegene, war schon infolge seiner geographischen Lage südlichen Kultureinflüssen leichter und rascher ausgesetzt als entfernter gelegene Länder.) Es war eine Zeit intensiven Verlangens nach wissenschaftlicher Vertiefung der Kenntnis und Behandlung der Erscheinungen des Lebens. Sosehr das heimische Recht dort, wo es die Notdurft erforderte, die Fähigkeit zeigte, sich auch entsprechend gesteigerten Anforderungen des Lebens fortzuentwickeln, so fehlte es hier im Mittelalter an genügender wissenschaftlicher Behandlung des Rechtes. Diese wissenschaftliche Behandlung war nicht nur geboten aus allgemeinem Streben nach Wissenschaftlichkeit, [Seite 88] sondern auch zwecks sachgemäßer rationaler Erfassung und Ordnung des komplizierter gewordenen Lebens durch entsprechende Fortbildung des das Leben meistern sollenden Rechtes.

9. Wir haben nun noch die Frage zu untersuchen, in welchem Verhältnis in der alten österreichischen Rechtsprechung grundsätzlich gemeines Recht und Landsbrauch zueinander standen. Die juristischen Schriftsteller der Rezeptionszeit vermieden im allgemeinen eine prinzipielle Stellungnahme zu solchen Fragen. Bernhard Walther spricht sich hierüber klar aus. Sofern ein Landsbrauch, ein Satz des Gewohnheitsrechtes als "beständiger" Landsbrauch zweifellos feststand, haben nach seiner Ausdrucksweise die geschriebenen Rechte nicht statt^N.21. Ist aber der Landsbrauch zweifelig, dann wäre es, wie er an einer Stelle ausführt, das sicherste, daß den geschriebenen Rechten nach erkannt werde. Denn, so fährt er fort, wo ein Landsbrauch zweifelig und ungewiß ist, soll jederzeit den geschriebenen Rechten nach erkannt werden. Diesen Standpunkt vertrat sogar das sonst möglichst am Landsbrauch festhaltende adelige Landrecht. Maßgebend ist letzten Endes die Rechtssicherheit. In erster Linie galt der Landsbrauch^N.22. Er mußte aber den geschriebenen Rechten weichen, wenn es die Rechtssicherheit erforderte. Freilich mochte die Prüfung der Sicherheit des Landsbrauches nicht immer bei jedem Beurteiler zu gleichem Ergebnis führen. Aber immerhin ist bemerkenswert und läßt der Umstand, daß Walther, der im fremden Recht geschulte, stammesfremde Jurist diesen Standpunkt unzweideutig einnimmt, einen Schluß auf die zu seiner Zeit noch im allgemeinen bestandenen Anschauungen zu. Trotz aller gegenteiligen Einflüsse wirkte — in einer Zeit, die sonst in mancher Beziehung eher als eine Zeit des Umsturzes, der Nichtachtung, ja Verachtung der Überlieferung bezeichnet werden kann — im Recht das Festhalten am Hergebrachten, die Ehrfurcht vor dem Alten, das Verbundensein von Recht und Volkstum so stark, daß das gemeine Recht hinter den Landsbrauch bei dessen Sicherheit zurücktreten mußte. Dabei hat der Juristenstand das gemeine Recht vielfach als das Recht schlechthin (in einem engeren Sinn) empfunden. Walther wie auch andere, insbesondere unter dem Einfluß der französischen Schule stehende Juristen, sprechen kurzweg von den Rechten, wenn sie das auf dem römisch-kanonischen Recht beruhende gemeine Recht meinen. Wie an allgemein gültige Glaubenslehren dachte man auch an allgemein gültiges Recht, und betrachtete man das heimische Recht vielfach kaum als Recht, sondern nur als Gewohnheit^N.23. Walther spricht mit Vorliebe von den geschriebenen Rechten. Das war eben ein Hauptvorzug des gemeinen Rechtes, daß es in großem Umfang schriftlich aufgezeichnet war. Er spricht auch von den kaiserlichen Rechten^N.24. Denn [Seite 89] noch ist trotz der Schwächung der kaiserlichen Gewalt der Grundgedanke der sogenannten theoretischen Rezeption wirksam, daß das römische Recht das Recht der Kaiser des Heiligen Römischen Reiches sei, das Recht also der der landesfürstlichen Gewalt übergeordneten Autorität. Wie man an eine universalistische Glaubenslehre dachte, so auch an eine universalistische Rechtslehre. Im übrigen aber begegnet uns das römische Recht in den damaligen Schriften zunächst weniger als "Jus Romanum" denn als "Jus Commune"^N.25. Der Reichsgedanke verblaßte jedoch immer mehr beim Volk, und das gemeine Recht damaliger Gestaltung tritt uns doch wieder als römisches Recht entgegen, dessen allgemeine Geltung nunmehr aus seinen Vorzügen hergeleitet ist und das als "gemeines" Recht durch die allgemeine Anerkennung in der Rechtswissenschaft und seine fortschreitende Anwendung im Rechtsleben betrachtet wird. Die Geltendmachung des Landsbrauches wird immer mehr erschwert. Zunächst sehen wir, daß die österreichische Regierung nicht etwa stets einen Beweis des Landbrauches von der den Landsbrauch geltend machenden Partei verlangt, sondern gegebenenfalls von Amts wegen Erhebungen über das heimische Gewohnheitsrecht anstellte. Dann aber kam es doch zur Aufstellung fester Leitsätze für den Nachweis des Gewohnheitsrechtes. Zunächst wird schon eine bloße Bescheinigung des Rechtsbrauches anerkannt. Später jedoch verlangte man Beweise, sofern nicht der Landsbrauch gerichtsbekannt, notorisch, war^N.26, und dieses war er vor allem, wenigstens für die Regierung, wenn etwa der Landsbrauch im Motivenbuch oder im Consuetudinarium oder bei einem anerkannten Schriftsteller wie Bernhard Walther überliefert war^N.27.

Suttinger führt (S. 429) eine Entscheidung der niederösterreichischen Regierung von 1557 an, nach welcher der Kläger schuldig sei, den in actis angezogenen Landsbrauch in glaubwürdigem Schein darzutun. dann aber eine Entscheidung 90 Jahre später (1648), mit welcher dem Kläger schlechthin aufgetragen wird, den Landsbrauch zu beweisen. Suttinger schließt sich der Ansicht der Schriftsteller an, welche erklären, daß die consuetudo wie sonst ein Factum zu beweisen sei; vgl. auch Finsterwalder Lib. II Obs. 107, und auch schon Handschrift 14156 NatBibl. Wien (16. Jahrhundert?), fol. 167°. Immerhin, wie zwischen dem einzelnen und der Reichsgewalt die landesherrliche Gewalt stand, so war zunächst der Landsbrauch und erst bei [Seite 90] dessen Nichtbeweisbarkeit das gemeine Recht maßgebend. Im übrigen sehen wir auch hier wieder eine geradezu gegenteilige Entwicklung in politischer Hinsicht einerseits und der allgemeinen Rechtsentwicklung andrerseits: in ersterer Beziehung Tendenz zu fortschreitendem Partikularismus, in letzterer Vordringen des gemeinen Rechtes. Während der älteren Auffassung über das Verhältnis zwischen Territorium und Reich die Ansicht entsprach, daß ein zwischen Kaiser und Landesherrn strittiges Hoheitsrecht vom letzteren zu beweisen sei, sehen wir später die Meinung vertreten, daß solche Hoheitsrechte im Zweifel dem Landesherrn zustehen. Während das Reich sich in partikulare Gewalten auflöst, wird das partikulare Privat- und Prozeßrecht teilweise zurückgedrängt durch das gemeine Recht (soweit dem nicht Satzungen der Lokalgewalten entgegenstehen). Ja das gemeine Recht wird in dieser seiner Eigenschaft als reichseinheitliches Recht Vorläufer der Rechtseinheit des deutschen Reiches.

Es gab übrigens schon frühzeitig Fälle, in denen selbst ein feststehender Landsbrauch verworfen wurde. So bei Bernhard Walther, wenn jemand die ihm günstige Bestimmung des Landsbrauches "geferlicher weis" mißbraucht, wenn dem Gegner durch die Berufung auf den Landsbrauch ein unbilliger Schade zugefügt werden sollte. Ein Rechtssatz des österreichischen Landsbrauches schien der Regierung und anscheinend auch Walther selbst so unnatürlich, daß sie sich trotz des Landsbrauches auf den gegenteiligen Standpunkt des gemeinen Rechtes stellten. Es handelt sich um den Ausschluß der Aszendenten in der Erbfolge nach Verwandten der jüngeren Linie in der Seitenlinie (Ausschluß des Vaterbruders zugunsten seiner Kinder). Es war ein Satz des Landsbrauches, wie ihn nach der Ausdrucksweise einer Regierungsentscheidung aus dem Jahr 1593, "weder der Stylus noch die Natur und des Menschen angebohrner Verstand oder Vernunfft mit sich bringt". Damit finden wir auch hier die in § 3 der Reichskammergerichtsordnung von 1495 sich anmeldende Anschauung, daß unter den Gewohnheiten nur die "lobenswerten", die "vernünftigen" anzuerkennen seien. Bei Walther ist eine solche Stellungnahme noch eine Ausnahme. Aber später hat bekanntlich dieses — auch auf Cod. 8, 52, 2 gestützte — Argument in der Zurückweisung auch unzweifelhaften Landsbrauches eine größere Rolle gespielt.

Anhangweise sei hier erwähnt, daß auch für die Rechtsprechung des Reichskammergerichts Fürsorgen sich finden, die die Beachtung der territorialen Gewohnheiten und Satzungen begünstigen sollten^N.28.

Die oben S. 78 wiedergegebene Bestimmung der Reichskammergerichtsordnung führt zweierlei Arten von Rechtsquellen an: einerseits "des Reichs gemaine Recht", andrerseits "redliche, erbere und leidliche Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten der Fürstentümer, Herrschaften und Gerichte". Nach der Reichskammergerichtsordnung sollten die Beisitzer nach den letzteren richten, sofern "sy vor sy pracht werden". Diese Voraussetzung war offenbar aufgestellt, weil man nicht allen Beisitzern die Kenntnis sämtlicher [Seite 91] Partikularrechte zumuten konnte. Gleichwohl war man bestrebt, solche Kenntnisse der Beisitzer möglichst zu erreichen. Im 16. Jahrhundert suchte man Beisitzer möglichst aus allen Teilen des Reiches behufs Unterrichtung des Gerichtes über die Partikularrechte zu gewinnen. Dieses rein sachliche Moment scheint schon einer Bestimmung von 1495/1500 zugrunde zu liegen, wonach der Ersatz abgegangener Beisitzer wieder aus derselben Landschaft erfolgen solle. Der Visitationsabschied von 1556 rügte, daß von den Kreisen Personen als Beisitzer präsentiert werden, die nicht aus demselben Kreis, sondern aus anderen Ländern stammten, obwohl diese der Rechte erfahren und verständig, doch die Gebräuche und Gewohnheiten desselben Kreises, von dem sie präsentiert, nicht wissen. Die 1555 ergangene Kammergerichtsordnung hatte (IV 5) vorgeschrieben, daß, wenn Stände oder Kreise binnen sechs Monaten nach Freiwerden einer Beisitzerstelle keine qualifizierte Person namhaft machen, Kammerrichter und Beisitzer einen aus demselben Stands oder Kreises, Lands-Art und Bezirk, allenfalls "nechst anstossenden", also vermutlich ebenfalls mit dem betreffenden Partikularrecht vertrauten Person anzunehmen Macht haben. (Dieselbe Kammergerichtsordnung verlangt — Titel III — daß sowohl der Kammerrichter wie die gelehrten Beisitzer der löblichen Gebräuche und guter Gewohnheit der deutschen Nation kundig und erfahren seien.) Der Visitationsabschied von 1715 (!) erklärt: ,,Es sollen der Herr Kammerrichter, Präsidenten und Beisitzer die dem Kammergericht bekannten oder fürgebrachten redlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten des Heiligen Römischen Reiches, der Kurfürstentümer, Fürstentümer, Herrschaften und Gerichte bei der Abfassung der Urteile gebührend beachten; gestalten dann dieselben zur Erreichung sothanen Zwecks erinnert werden, bei jedesmaligem Todfall oder Abgang eines Beisitzers . . . geziemende Vorstellung dahin zu tun, damit an des abgegangenen Beisitzers statt ein anderer, so nebst den gemeinen Rechten auch desselben Landes Gebräuchen und guten Gewohnheiten erfahren, dafern es tunlich, präsentiert werden möge". Der Visitationsabschied konnte nicht die gesetzliche Bestimmung der Reichskammergerichtsordnung eigenmächtig ändern, die die heimischen territorialen Rechte — nach dem Wortlaut — nur für den Fall ins Auge faßte, daß sie "für das Gericht gebracht" würden. Immerhin zeigen die oben wiedergegebenen Quellenstellen, daß man diesen Standpunkt nicht strenge auffaßte, daß man heimisches Recht, dessen Geltung die sich darauf berufende Partei vielleicht nicht beweisen konnte, das aber dem Gericht bekannt war, ebenfalls berücksichtigt wissen wollte, ja daß man geradezu dafür sorgen wollte, daß Beisitzer mit der Kenntnis der betreffenden territorialen Rechte zur Stelle seien. Aber wir sehen auch, daß diese Fürsorge in der Praxis nicht immer beachtet wurde. Um so mehr kam es dann zur Anwendung des gemeinen Rechtes, zumal angesichts des Umstandes, daß zumindest ein Teil der Beisitzer in den fremden Rechten gelehrt und in diesen Rechten juristisch erzogen war. (Allerdings sollten gerade auch die "in den Rechten gelehrten" auch Kenntnis des deutschen Rechtes aufweisen.) Auf seiten der bei der Kammergerichtsordnung mitwirkenden Stände war nicht das primäre Ziel gewesen, [Seite 92] des Reiches gemeine Rechte zur Geltung zu bringen. War ja doch eines der anläßlich der Reformverhandlungen dem Kaiser bezüglich des Hofgerichtes vorgebrachten Gravamina gewesen, daß das Hofgericht nicht mit Personen besetzt war, die "der Teutschen Rechte und Observanzien kundig" waren^N.29. Und man willfahrte nicht dem Wunsch des Kaisers, in der Reichskammergerichtsordnung die Anerkennung der Territorialrechte zu streichen. Aber es mußte für den Fall, daß ein Territorialrecht nicht (glaubhaft gemacht oder ?) nachgewiesen werden konnte, ein einheitliches Recht festgelegt sein, dessen Anwendung die Rechtsgleichheit gewährleistete. Im übrigen wird für die Frage, ob im Einzelfall das heimische oder das gemeine Recht zur Geltung kam, maßgebend gewesen sein, ob der Vertreter einer Partei das heimische oder das gemeine Recht für seiner Partei günstiger erachtet hat. Die Fürsorge um Beisitzer mit Kenntnis der Partikularrechte kann ursprünglich zwecks besserer Beurteilung vorgebrachten Partikularrechtes gemeint gewesen sein (so nach dem Wortlaut der Reichskammergerichtsordnung) oder aber doch auch zwecks Geltung des heimischen Rechtes auf Grund der Gerichtskenntnis desselben (so nach dem Visitationsabschied von 1715).

10. In der Erörterung der Voraussetzungen eines Gewohnheitsrechtes und des Beweises des Landsbrauches berücksichtigen auch die altösterreichischen Schriftsteller die Ausführungen der gemeinrechtlichen Juristen über diese Fragen. Sowohl Finsterwalder^N.30 wie Beckmann^N.31 und Reutter^N.32 schließen sich in den bezüglichen Darlegungen der Meinung jener an, welche in der Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen eines Landsbrauches voll dem vernünftigen Urteil der Richter freie Hand lassen, indem sie ihn nicht an eine bestimmte Anzahl von Jahren binden. Schwierigkeiten entstanden natürlich, wie Schwarzenthaler hervorhebt, wenn beide Parteien bzw. deren Vertreter sich auf angebliche entgegengesetzte Bestimmungen des Landsbrauches beriefen.

11. Für das Ausmaß der Geltung heimischen und fremden Rechtes war namentlich die Gerichtsverfassung und die Zusammensetzung der rechtsprechenden Behörden maßgebend^N.33. Rechtsprechung und Verwaltung waren im Rezeptionszeitalter vielfach nicht getrennt, ein Umstand, der auch auf die Zusammensetzung der Ämter nicht ohne Einfluß war. Wir haben da innerhalb der Territorien landesfürstliche, landständische, städtische und grundherrliche Behörden zu unterscheiden. Unter den landesfürstlichen Behörden sind in Altösterreich seit Maximilian I. vor allem die Regierungen zu Wien, Innsbruck und seit 1565 zu Graz zu nennen. Im allgemeinen gelten sie als zweite Instanz für alle Gerichtsstellen, sofern überhaupt eine Berufung [Seite 93] möglich war. Für gewisse Personen, wie den nichtlandständischen Adel, waren sie erste Instanz. Betreffend landständischen Adel waren die Lands- und Hofrechte, in Österreich unter der Enns das Gericht des Landmarschalls, in Tirol das sogenannte adelige Hofgericht in allen bürgerlichen Klagen gegen Angehörige des landständischen Adels und Angelegenheiten des später landtäflichen Grundbesitzes zuständig. Die Beisitzer dieses ständischen Gerichtes gehörten in den fünf niederösterreichischen Ländern (Österreich ob und unter der Enns, Steiermark, Kärnten und Krain) sämtlich dem landständischen Adel an. Aus dessen Kreisen aber stammte auch ein Teil der Räte der Regierung. Die Zahl der Räte schwankte. 1637 waren es deren 14, von welchen 5 dem Herrenstand, 4 dem Ritterstand und 5 dem Gelehrtenstand entnommen waren^N.34. Unter dem Statthalter Jörger, welcher 1687—1705 dieses Amtes waltete, gehörten dem Herrenstand 10, dem Ritterstand 14 an, während aus dem Gelehrtenstand nur 7 berufen waren. Wir sehen jedenfalls einen überragenden Einfluß des Adels, und dies war nicht ohne Bedeutung für die ganze österreichische Rechtsentwicklung jener Zeit. Denn der Adel war im allgemeinen Gegner des fremden Rechtes. 1509 hatte er gegen dessen Übernahme remonstriert, und er hielt am Landsbrauch fest. Wenn auch der Adel sich fremdländische Bildung aneignete, landfremde Sitten übernahm, am heimischen Landsbrauch hielt er aus eigenstem Vorteil fest. So pflegte die Überlieferung des Landsbrauches in Österreich unter der Enns auch das Gericht des landständischen Adels, das Landrecht, und so erklärt sich aus diesen Verhältnissen die häufige Anfrage der Regierung beim Landrecht, was in einzelnen Fällen Landsbrauch sei.

12. Bezüglich der stadtrechtlichen Entwicklung seien im Rahmen dieser Abhandlung die Wiener Verhältnisse dargelegt. Das Wiener Stadtrecht wurde von Einfluß auf andere Städte. Die wachsende Bedeutung der städtischen Kultur für das gesamte Volksleben seit der zweiten Hälfte des Mittelalters war ja wohl überhaupt für die Rezeption wichtig. Die hier vorherrschende Arbeitsteilung führte verhältnismäßig frühzeitig auch zur Bildung juristischer Berufsstände. Die besonderen städtischen Lebensverhältnisse brachten eine bewußte rationale Fortbildung des Rechtes, wie überhaupt das rationale Denken vordrang. In den Städten erfolgte auch am ehesten eine Lockerung der Familienbindungen und sonstigen älteren Bindungen, was wieder privatrechtliche Folgen hatte^N.34a.

In der Stadt Wien war die Gerichtsbarkeit in der für die Rezeption vornehmlich in Betracht kommenden Zeit geteilt zwischen dem Stadtgericht oder der Bürgerschranne und dem Stadtrat^N.35. Der Stadtrat war auch Berufungsinstanz über dem Stadtrichter. Häufig begegnet ein in seiner Grundlage schon im Rudolfinischen Stadtrecht (1278) vorgesehenes Dingen an den [Seite 94] Landesfürsten. Dieser wies die Entscheidung seinen Räten zu, den Räten des Regiments bzw. zeitweise (vorübergehend seit 1502) an Räte des königlichen Hofgerichts oder des Kammergerichts. Das Rudolfinische Stadtrecht hatte dem Rat auch das Recht gegeben, Rechtsbelehrung beim König einzuholen, an dessen Stelle der Landesfürst trat. All diese Umstände konnten schon im Sinne eines Einflusses des gemeinen Rechtes wirken. Einzelne Rechtssätze des römischen und kanonischen Rechtes haben bereits während des Mittelalters auf das Wiener Recht eingewirkt. So auf die Entwicklung der letztwilligen Verfügungen, deren rechtliche Ordnung aber dann in Einzelheiten sich recht verschieden vom römischen und kanonischen Recht gestaltete^N.36). Von einer Rezeption des gemeinen Rechtes kann erst seit der Zeit Maximilians I. gesprochen werden. Fragen wir, welche persönlichen Faktoren wohl auf die Entwicklung des in Wien geübten Rechtes maßgebenden Einfluß gewinnen konnten, so wäre zunächst der Stadtschreiber zu erwähnen, der im Stadtrat als ständiges Element zweifellos großen Einfluß auf die Erledigung der Geschäfte hatte. Er war frühzeitig den graduierten Juristen entnommen. Wir haben, worauf Voltelini in seinem erwähnten Aufsatz hinweist, einen Einblick in die Werkstätte eines Stadtschreibers aus dem Anfangsstadium der Rezeption. In einem Prozeß gegen die Witwe des Stadtschreibers Dr. Vorchtenauer kam es zur Inventierung des Nachlasses. Er hinterließ eine für damalige Verhältnisse ansehnliche Bücherei juristischen Inhalts: gegen 80 großenteils handschriftliche, zum geringeren Teil gedruckte Werke: neben dem Corpus juris civilis und canonici eine Auslese des Postglossatoren- und Dekretalistenschrifttums.— Auch als Stadtrichter sehen wir, wenn auch seltener, Doktoren. Natürlich war auch in Wien der Umstand bedeutsam, daß die Parteivertreter seit der Errichtung eigener romanistischer Lehrkanzeln an der Universität Wien erleichterte Gelegenheit hatten, sich die Kenntnis des römischen Rechtes zu verschaffen. Ihrer Hilfe bedurfte man ja insbesondere, seit das gerichtliche Verfahren in der Hauptsache auf dem fremden Recht aufgebaut war. An Stelle des Fürsprechen traten der Prokurator und der Anwalt. Der Fürsprech war ein Hauptträger des alten heimischen Rechtes, der Prokurator ein wesentlicher Förderer der Anwendung fremden Rechtes. Die Prokuratoren haben für die von ihnen vertretene Partei die Anwendung des gemeinen Rechtes verlangt, sofern dieses für sie günstiger war. Freilich darf man nicht vergessen, daß die Prokuratoren, wenn etwa der Landsbrauch, das heimische Gewohnheitsrecht für sie günstiger war, auf diesen verwiesen haben^N.37. Und so wird durch die Prokuratoren zwar vielfach gemeines Recht zur Geltung gekommen, aber doch auch mancher Satz des Landsbrauchs vor den im fremden Recht geschulten Richter gebracht und dadurch vor der Vergessenheit gerettet worden sein. Es ist ja überhaupt verfehlt, den damaligen Juristenstand allgemein als solchen dafür verantwortlich zu machen, daß das heimische Recht durch fremdes Recht zurückgedrängt wurde. Eine Hauptursache war [Seite 95] vielmehr das Fehlen eines organisierten Juristenstandes und einer entsprechenden, auf das heimische Recht eingestellten Rechtswissenschaft im Mittelalter zu einer Zeit, da noch keine übermächtigen fremden Einflüsse gegeben waren. Zum Teil hing dies, wie ein Vergleich mit England zeigt, wieder mit dem Mangel einer entsprechenden Organisation ständiger Reichsgerichte und eines einheitlichen deutschen Rechtes zusammen. Mangels einer wissenschaftlichen Schule des einheimischen Rechtes schlossen sich jene, die ihre juristische Veranlagung und Fähigkeit wissenschaftlich zu vertiefen suchten, der damals maßgeblichen ausländischen Schule an. In der Rechtswissenschaft lag schließlich in einer Zeit mangelnder hinreichender staatlicher Gesetzgebung neben der Rechtsprechung eine der wichtigsten schöpferischen Kräfte für die Fortbildung des Rechtes, die in der Zeit des Usus modernus Pandectarum wie auch des Naturrechtes gutenteils in der Richtung deutscher Rechtsgedanken tätig war.

Das nähere Eingehen auf die Frage, inwieweit in allen einzelnen Teilen des Rechtes seit der Rezeption heimisches, inwieweit fremdes Recht galt, würde den Rahmen dieses Überblicks überschreiten. Für eine genauere Abgrenzung im einzelnen fehlen auch großenteils die Vorarbeiten^N.38.

13. Bedeutsam für die Rezeptionsgeschichte waren schließlich auch die Bemühungen um die Schaffung einer Landesordnung in der Rezeptionszeit. Denn ein Hauptbeweggrund hierfür waren, insbesondere in den Anfängen dieser Bestrebungen, neben der Festlegung der Landesfreiheiten die Aufzeichnung und Sicherung des Landsbrauches.

Die Bestrebungen um Schaffung österreichischer Landesordnungen in der Rezeptionszeit nahmen im Herzogtum Österreich ihren Ausgang von den Klagen der Landschaft im Mainzer Libell vom 8. April 1499^N.39. Während des langen Stillstandes der Landsrechte in den wirrnisvollen Tagen Friedrichs III. seien — so wurde dem Landesfürsten vorgetragen — viele löbliche Gewohnheiten und gute Ordnungen aus dem Gedächtnis der Landsleute geschwunden. Der Kaiser möge daher durch seine Räte im Verein mit Abgeordneten der Stände die notdürftigsten und trefflichsten Artikel des Landrechtes in einem Buch abfassen und zur Sanktion vorlegen lassen. Wenn die Stände mit Supplizierungen und Appellationen in die kaiserlichen Gerichte geführt werden, so müßten sie mit schweren Unkosten die Doctores heranziehen. Von Maximilian I. wird der Plan berichtet, die geschriebenen Rechte und den Landsbrauch zu reformieren. Am Kremser Landtag (1521) bewilligten die kaiserlichen Kommissarien den Ständen die Aufzeichnung der Landrechte [Seite 96] in ein Buch. Auf Grund dieser Bewilligung kam es im Laufe der Zeit für Österreich unter der Enns zu vier Hauptentwürfen einer Landesordnung, die aber sämtlich nicht die Sanktion erlangten und daher auch nicht als Gesetz publiziert wurden. Landmarschall und Beisitzer sollen, wie es im ersten Entwurf einer Landesordnung, dem sogenannten Zeiger in das Landrechtsbuch, von 1528 heißt, außerhalb des Landrechtsbuches auf andere geschriebene Rechte nicht achten, es sei denn in Fällen, die weder im Gesetz selbst noch in den Gewohnheiten des Erzherzogtums begründet sind, und auch nur insoweit, als "sie die Ehrbarkeit und Billigkeit gleichen Rechtes und die Ursache der Vernunft weiset und bewegt". Bezeichnend für die Gründe der Ablehnung des römischen Rechtes ist eine Ausführung in der Vorrede zum dritten Buch unter Hinweis auf die offenbar auch in Österreich verbreitet gewesene populäre gemeinrechtliche Literatur: "Wiewohl wir bedenken, wie die Rechtsgelehrten, so vor Zeiten die Recht einestheils in der Zungen auszogen, allwegs den Fußstapfen ihrer Lehrer nachgetreten . . . aber wenig Bedacht gehabt unserer Zeiten Regierung schiklichkeit, Übung, gemeiner Gebrauch . . . dann unser Wesen und Gebrauch der römischen Zeit Wesen und Handlung, denen das geschriebene Recht aufgesetzt worden, ganz ungleich, ungemessen und fern davon sind, deshalb wollen wir sagen von der Verteilung der Güter diesem unserm Fürstenthum gemäß."

Als Erkenntnisquelle altösterreichischen Gewohnheitsrechtes ist besonders der 1573 fertiggestellte "Entwurf Püdler" zu nennen. Er wurde auch in der Rechtsprechung, kurzweg als "die Landtafel" bezeichnet, vielfach verwendet^N.40. Einen gesetzestechnischen Fortschritt bedeutete der 1595 vollendete "Entwurf Strein-Linsmayer". Dann aber gerieten die Gesetzgebungsarbeiten ins Stocken. Die Macht der Landstände, die bisher ein treibender Faktor gewesen waren, ward geschwächt und schließlich gebrochen. Von weiteren Entwürfen einer Landesordnung konnten sie nur eine Stärkung der landesfürstlichen Macht erwarten. 1654 entstand die "Compilation der vier Doctoren". Sie wurde, wie schon der Name besagt, von vier Rechtsgelehrten verfaßt. Dieser Entwurf zeigt, wie schon der Beruf der Verfasser vermuten läßt, größeren Einfluß des römischen Rechtes. Von diesem Entwurf wurden schließlich einzelne Teile sanktioniert und gesondert als Gesetz publiziert.

Auch in Österreich ob der Enns kam es nicht zu einem formellen Abschluß der Gesetzgebungsarbeiten. Immerhin gewann der 1609 vom Herzogl. Bayr. Rat zu Neuburg Dr. Abraham Schwarz^N.41 hergestellte Entwurf in der Rechtspflege bis ins 18. Jahrhundert einen beherrschenden Einfluß.

Auch in den drei Herzogtümern der innerösterreichischen Lande Steiermark, Kärnten, Krain kamen in der Neuzeit keine Landesordnungen zustande. Jedoch kam es auch hier wie übrigens auch in Österreich ob und unter der [Seite 97] Enns zur Erlassung von Einzelgesetzen namentlich verfahrensrechtlichen Inhaltes.

Als einzigem der sogenannten altösterreichischen Länder war es Tirol beschieden, mehrere Landesordnungen in der von uns besprochenen Zeit bis zur Gesetzgebung vorzutreiben. Sie zeigen eine reinere Bewahrung deutschen Rechtes als die Entwürfe für Österreich unter der Enns. Dazu mag der Umstand mitgewirkt haben, daß sie als Rechtsquelle für alle Stände, insbesondere auch des bäuerlichen, gedacht waren und auch unter Mitwirkung der unteren Stände ins Leben traten. Maximilian I. soll der Landschaft den Entwurf eines Statutes vorgelegt haben, der aber wegen allzu römisch-rechtlichen Gehalts abgelehnt wurde. Auch die Entwicklung in Tirol zeigt im übrigen einen zunehmenden Einfluß römischen Rechtes, so schon der Inhalt der Landesordnung 1532 gegenüber der sogenannten Bauernlandordnung 1526. Die Rechtsprechung der oberösterreichischen Regierung zu Innsbruck suchte die Lücken der Landesordnung durch Anwendung der fremden Rechte zu ergänzen. Die Folge war, daß auch hier die Forderung nach Ausschluß der Appellation an die Regierung erhoben wurde. Das Ergebnis war, daß man zwar die Appellation gegen Erkenntnisse des Hofgerichtes an der Etsch (das besonders deutschrechtlich konservativ war) ausschloß, hingegen die Supplikation an den Hof freistellte. Die neu reformierte Landesordnung der fürstlichen Grafschaft Tirol 1573 zeigt keine neuen Zugeständnisse an das fremde Recht. Ein Schlag aber gegen die Erhaltung des heimischen Rechtes war die ausdrückliche Anerkennung der subsidiären Geltung der fremden Rechte durch Erzherzog Leopold V. 1619 und 1626. Indem hier erklärt wurde: "daß man, wo die Landesordnung und sonderbare Satzungen aufhören, jeweilen ad ius commune recurriert^N.42, bevorab wo die Gebräuche etwa der Billigkeit und Vernunft nicht allerdings ähnlich", übertrug man den in zunehmendem Maße mit rechtsgelehrten Richtern besetzten Gerichten auch gegenüber nachgewiesenem Landsbrauch die Prüfung, ob er, wie es hieß, "der Billigkeit und Vernunft ähnlich" sei. 1650 erging an die Obrigkeiten der Befehl, in schwierigen Sachen einen Rechtsgelehrten beizuziehen, 1671 wurde das adelige Hofgericht zu Bozen suspendiert, 1672 durch Schaffung der Innsbrucker Universität den Heimischen die Ausbildung im fremden Recht erleichtert und den Prozeßführenden Gelegenheit gegeben, sich von der Fakultät Rechtsgutachten zu verschaffen.

14. In ein neues Stadium traten die Gesetzgebungsarbeiten in Österreich unter Maria Theresia. Auch da war es zunächst der Wunsch nach sicherem Recht, welcher eine umfassendere Gesetzgebung bzw. zunächst wenigstens die Revision bestehender Gesetze forderte^N.43. Entscheidend aber war dann die zentralisierende Tendenz der Herrscherin, die sich namentlich in der Einrichtung neuer Zentralbehörden wie der Obersten Justizstelle auswirkte, und [Seite 98] auch die Schaffung eines einheitlichen Beamtenkörpers für die böhmisch-österreichischen Länder mit der Möglichkeit, Beamte aus dem einen Land in ein anderes zu versetzen. Diese Maßnahmen begegneten vorerst der Schwierigkeit, daß im wesentlichen in jedem Land noch eigenes Recht bestand. Die politische Entwicklung in der Richtung zum straffen Einheitsstaat war von entscheidendem Einfluß auf die allgemeine Rechtsentwicklung. Als einheitliches Recht kam aber nunmehr nicht mehr schlechthin das römische Recht in Betracht, nachdem das Naturrecht die Herrschaft in der Rechtswissenschaft erlangt hatte. Entsprechend der allgemeinen Richtung der Regierung Maria Theresias wollte man auch hier, soweit dies mit den Reformplänen in Einklang zu bringen war, möglichst an das geschichtlich Gegebene anknüpfen. So gab sich die Kompilationskommission die Richtlinie, die "heilsamsten Ländergesetze gegeneinander zu halten, das Natürlichste und das Billigste auszuwählen, den Abgang nach der gesunden Vernunft, dem allgemeinen Natur- und Völkerrecht zu ergänzen, nach Bedürfnis neue Satzungen vorzuschlagen und solchergestalt die Länderrechte ohne alles Vorurteil für eines oder das andere in Gleichförmigkeit zu bringen". Die einzelnen Mitglieder der Kommission erhielten den Auftrag, das in ihrer Heimat geltende Recht darzustellen und dadurch der Kommission eine Grundlage für die Lösung der ihr gestellten Aufgabe zu liefern. Diese Arbeiten sind leider zum größeren Teil beim Brande des Wiener Justizpalastes (1927) zugrunde gegangen. Nach dem Bericht Harrasowsky waren sie an Umfang sehr ungleich. Die Zeit für die Herstellung der Berichte war kurz bemessen. Immerhin gaben sie vom Rechtszustand ihrer Zeit einigen Aufschluß. Mitteilungen daraus bringt Harrasowsky in Anmerkungen zum Text des Codex Therasianus. Im Entwurf des Codex Theresianus war jedoch unter Holgers Einfluß dem gemeinen Recht größter Einfluß eingeräumt; man stellte den Entwurf einem Lehrbuch des gemeinen Rechtes gleich. Für unseren Zusammenhang ist aus den Einwendungen, die die Kaiserin betreffend den ihr vorgelegten Entwurf eines Codex Theresianus erhob, Punkt 4 von Belang: In den Gesetzen solle sich nicht an die römischen Rechte gebunden, sondern überall die natürliche Billigkeit zugrunde gelegt werden. Der Zusammenhang des römischen Rechtes mit der alten Kaiseridee war so sehr gelockert, daß selbst die Kaiserin den Einfluß des römischen Rechtes zurückgesetzt wünschte, während früher von seiten der Herrscher in ihren Generalien gern das von ihnen noch lange als "kaiserliche Recht" bezeichnete römische Recht angezogen wurde. Für die weiteren Arbeiten war vor allem die Tätigkeit der Naturrechtslehrer Martini und Zeiller entscheidend. Dadurch war die naturrechtliche Grundlage des ABGB gegeben. Aber dessen Inhalt zeigt einerseits das Fortwirken altösterreichischen Landsbrauches, andrerseits doch auch den Einfluß gemeinrechtlicher Schriftsteller. Denn schon in den Grundsätzen der Maria-Theresianischen Kompilationskommission waren zwar in erster Linie das Landesrecht und das Naturrecht als Richtschnur festgelegt, aber doch auch der, wie es hier heißt, in denen römischen Gesetzen großenteils vorblickenden natürlichen Billigkeit Platz zu geben bestimmt worden. So kam auf dem Umweg über [Seite 99] das Naturrecht nicht nur altes deutsches, sondern auch römisches Recht in der Kodifikation unter. Der deutschrechtliche Anteil ist gleichwohl (wie unter anderen Schey, Klangs Kommentar, Einleitung, hervorhob), wesentlich größer als man früher, namentlich seit Unger, angenommen hatte.

In einer Abhandlung über den Einfluß des römischen Rechtes auf die Kodifikation des bürgerlichen Rechtes in Österreich (Studi in memoria di P. Koschaker "L’Europa e il diritto Romano I 405 ff.) kam der Jubilar dieser Festschrift auf Grund eines seinem Wesen entsprechenden objektiven, über den Gegensätzen wissenschaftlicher Richtungen stehenden Untersuchung zu dem Schluß, daß eine von der Differentienliteratur des 16. Jahrhunderts über den Codex Theresianus zum ABGB führende (und auch für dieses maßgebende) geistige Verbindungslinie in der Tendenz bestehe, das im Lande geltende Recht eigener und fremder Herkunft unter einheitlichen Gesichtspunkten darzustellen.