Mit der vorliegenden Arbeit promovierte Helmut Coing 1935 in Göttingen. Sie wurde ebenfalls 1935 im Verlag Hermann Böhlaus Nachfolger / Weimar gedruckt.
Am 16. Oktober 2017 erteilte mir Frau Dr. Marga Coing ein nichtexklusives digitales Veröffentlichungsrecht für die von mir gefertigte und zu verantwortende digitale Version des Druckwerks. Mein Bemühen war es hierbei insbesondere, die vielfältigen Literaturangaben Coings in Links auf eventuell vorhandene digitale Exemplare umzuwandeln. So entsteht im Idealfall ein digitaler geistiger Raum, den der Leser / die Leserin in ganz anderer Weise "durchschreiten" kann als dies mit Hilfe einer in ihren Beständen immer beschränkten wissenschaftlichen Bibliothek möglich wäre.
Durch diese "Hypertextualisierung" wird ein digitaler Mehrwert gegenüber dem Druckwerk erzeugt, der hoffentlich bei der Lektüre dieses Grundlagenwerks zur deutschen Rezeptionsgeschichte auch angenommen wird.
Es muss allerdings an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass die digitale Vernetzung eine zeitaufwendige Tätigkeit darstellt. Das bedeutet, dass diese Version der Arbeit von Helmut Coing im weiteren Verlauf noch stärker vernetzt werden wird — so weit es eben meine Zeit erlaubt. Dennoch wird der digitale Text auch in einem noch nicht ganz abgeschlossenen Stadium einen Gewinn für die rechtshistorische Forschung darstellen — auch als Vernetzungsadresse für spätere Arbeiten, die dieses Werk zitiert haben.
Heino Speer
Klagenfurt am Wörthersee, im Oktober 2017 / Februar 2018.Heino Speer
Klagenfurt am Wörthersee, im Oktober 2017.
Die deutschen Stadtrechte des 16. Jahrhunderts, die sog. Reformationen, haben im Rahmen der gesamtdeutschen Rechtsentwicklung zwei sehr verschiedene Aufgaben zu erfüllen gehabt. Zu einem Teil waren sie wirkliche "Reformationen": sie sollten gegenüber dem heimischen Recht, das an sich gerade in den Städten reich entwickelt war, aber in der Vorstellung der Zeit nur eine partikulare Sonderbildung bedeutete, das gemeine Reichsrecht wieder herstellen, das römische Recht, das als das Recht des Kaisers, das Recht des Römischen Reiches deutscher Nation, nach dem Glauben der Zeitgenossen niemals seit den Tagen der Kaiser der Antike seine Geltung auf deutschem Boden verloren hatte, sondern nur durch lokale "Mißbräuche" und "Irrtümer", wie die Frankfurter Reformation sagt, teilweise in Vergessenheit geraten war. Die hierher gehörigen Stadtrechte führen also unmittelbar an den Zeitpunkt der Rezeption heran: sie bedeuten die Aufnahme fremden Rechtes durch legislatorischen Akt. Daneben stehen aber an Gesetze, die erlassen wurden, als das römische Recht schon längst in Geltung stand; ihre Aufgabe war deshalb ganz anders geartet und der der mittelalterlichen Statuten unserer Städte verwandt. Denn wie jene sollten sie die wichtigsten Rechtssätze wiedergeben, die in der Praxis tatsächlich zur Anwendung kamen; nicht Umgestaltung des Vorhandenen, sondern Ordnung und Darstellung des geltenden Rechtes war ihre Aufgabe.
Diese zweite Gruppe, weniger bedeutungsvoll vielleicht für die Erforschung des Rezeptionsvorganges als solchem, ist um so wichtiger für die Erkenntnis der ersten Stufe des gemeinen deutschen Privatrechts, das das Ergebnis der [Seite 2] Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland war, eben weil die dazu gehörigen Gesetze im wesentlichen nur wiedergaben, was sich von dem fremden Recht wirklich durchgesetzt und praktische Geltung erlangt hatte, und vom heimischen Recht nur, was dem fremden Recht dauernd zu widerstehen vermocht hatte. — Unter diesen späteren Statuten ist nun Frankfurts Reformation von 1578 nicht nur eines der bedeutendsten und umfangreichsten, sondern sie ist auch durch das reiche Material, das für die Frankfurter Rechtsgeschichte vorhanden ist, am leichtesten in ihren Quellen zu erkennen und daher am besten geeignet, Einblick in das Gemeine Recht der Zeit zu gewähren.
Ihre Entstehungsgeschichte selbst ist bereits im einzelnen geschildert,2.1 notwendig bleibt es aber, ihre Stellung in der allgemeinen Rechtsentwicklung der Reichsstadt während der Rezeptionszeit zu bestimmen. Da die an sich vorhandenen zahlreichen Frankfurter Urteilssprüche aus dieser Zeit noch unveröffentlicht sind, läßt sich diese vorläufig nur an Hand der Gesetzgebung und der vorhandenen personellen Daten rekonstruieren. In der ersten Hälfte des 15. Jahrhunderts weist die Liste der Frankfurter Syndici2.2 noch keinen nach römischem Privatrecht vorgebildeten Juristen auf, sondern nur Kanonisten; erst seit der Mitte des Jahrhunderts tauchen Doctores legum, also Graduierte des ius civile, auf. Seitdem müssen also romanistische Rechtsgedanken in der Frankfurter Praxis wirksam geworden sein, denn der Syndikus hatte die Urteilssprüche des Reichsgerichts zu Frankfurt,2.3 das an sich noch lange über die Rezeptionszeit hinaus mit Laien besetzt blieb, durch ein Referat vorzubereiten. Dieser romanistische Einfluß wird sich namentlich in den Rechtspartieen ausgewirkt haben, die nicht statuarisch [Seite 3] festgelegt waren und auch nicht durch die formgebundene Tätigkeit einer Behörde oder formularmäßige Überlieferung in Verträgen im Rechtsleben der Stadt verankert oder durch die starke Berührung mit dem persönlichen Leben des Einzelnen im Rechtsbewußtsein der Bürger fest verwurzelt waren, also vor allem in manchen Teilen des Schuldrechts. Der größte Teil des heimischen Rechts muß aber trotz gelegentlicher, romanistisch beeinflußter Einzelgesetze während des ganzen 15. Jahrhunderts noch in praktischer Geltung gestanden haben,3.1 wenn auch seine tragenden Rechtsgedanken langsam aus dem Bewußtsein der an der Rechtspraxis Beteiligten verschwanden und römische Vorstellungen die Auslegung und Weiterentwicklung zu beeinflussen begannen.3.2 Um die Jahrhundertwende ließ sich dann aber der Rat bestimmen, eine völlige Neuordnung des Stadtrechts vorzunehmen, die nach längerer Arbeit im Jahre 1509 mit der Verkündung einer Reformation zum Abschluß kam. Diese erste Reformation ist, was das Privatrecht angeht, nur unvollständig: aber sie gestaltete gerade die Rechtspartien im römischen Sinne um, die sich bisher infolge ihrer Verwurzelung im Leben der Stadt einer Umwandlung durch die Praxis entzogen hatten: nämlich das Vormundschaftsrecht, das eheliche Güterrecht, das Erbrecht und Teile des Schuld- und Sachenrechts. Sie bildet also den deutlichen äußeren Wendepunkt in der Frankfurter Rechtsgeschichte; denn jetzt war das alte Recht zum großen Teil beseitigt oder umgeformt, und von nun ab lag der Rechtsprechung in Frankfurt ein Gesetz zugrunde, das selber vom romanistischen Gedanken aus geschaffen war. Es war nur natürlich, daß seine Auslegung und [Seite 4] Anwendung in der Praxis ganz aus dem Gedankenkreis der Theorie des römischen Rechts, wie sie in Italien von den Postglossatoren entwickelt worden war, erfolgte; und zwar auch für die Teile, die noch an deutsches Recht anknüpften; die Noten zur ersten Reformation, die uns in Fichards Handexemplar erhalten sind, zeigen das denn auch deutlich. — Während des 16. Jahrhunderts muß sich also die Rechtsentwicklung in Frankfurt unter dem entscheidenden Einfluß der Syndici schon auf Grund des römischen Rechtes vollzogen haben; daneben wird man freilich eine ziemlich lebhafte Gesetzgebungstätigkeit des Rates anzunehmen haben, die sich aber nur auf technische oder vom Gesichtspunkt einer "guten Polizei" im damaligen Sinne bedeutsame Einzelheiten bezogen haben wird.
So war das gemeine Privatrecht schon etwa zwei Menschenalter in Geltung, als der Rat sich 1571 entschloß, das vorhandene Privatrecht zur Herstellung größerer Rechtsklarheit noch einmal gesetzlich zusammenfassen zu lassen, und der Mann, der dazu berufen wurde, der Syndikus Johann Fichard, hatte selbst bereits über dreißig Jahre, seit 1538, ohne Unterbrechung in dieser gemeinrechtlichen Praxis gewirkt. Sein Entwurf, der uns handschriftlich erhalten ist, ist ziemlich unverändert zum Gesetz erhoben worden; die Reformation von 1578 darf deshalb durchaus als sein persönliches Werk betrachtet werden. Fichard nun hatte seine juristische Ausbildung zunächst in Deutschland unter dem Einfluß von Ulrich Zasius empfangen, hatte sie aber danach durch einen längeren Aufenthalt in Italien vervollständigt; die Grundrichtung seines juristischen Denkens war also durch die von den Postglossatoren entwickelte Rechtslehre bestimmt; das zeigen seine juristischen Gutachten deutlich. Den während seines Lebens entstehenden humanistischen und rein wissenschaftlichen Bestrebungen der eleganten Schule stand er als Jurist ferner, wie er überhaupt mehr der Arbeit in der Praxis, als der wissenschaftlichen Behandlung des Rechtes zugewandt gewesen sein muß.4.1 [Seite 5]
Haben wir also die allgemeinen geistigen Grundlagen des Gesetzes von 1578 in der italienischen Theorie zu suchen, so tritt in vielen Einzelheiten dazu das Frankfurter Sonderrecht, soweit es in der ersten Reformation enthalten, oder sonst aufgezeichnet war. Dieses mußte Fichard aus der Praxis genau bekannt sein; außerdem war ihm über die vorhandenen geschriebenen Sondersätze eine Abschrift ausgehändigt worden. Ferner kommen als Quellen für die Stoffauswahl und die Formulierung, aber gelegentlich auch für den sachlichen Inhalt die gleichzeitigen Gesetzgebungswerke in Betracht. Von ihnen diente das von Fichard kurz vorher verfaßte Solmser Landrecht vor allem für den Aufbau des Gesetzes, aber auch für die Einzelfassung zum Vorbild; im übrigen hat Fichard, wie sich aus dem Entwurf ergibt, vor allem die Nürnberger Reformation von 1564 und die sächsischen Konstitutionen von 15725.1, ferner das Württemberger Landrecht, die Freiburger und Heilbronner Statuten und die Wormser Reformation herangezogen. — Der Judikatur des Reichskammergerichts, die er an sich sehr sorgfältig verfolgte,5.2 ist er in Streitfragen zwar meistens, aber doch nicht immer gefolgt, obwohl Frankfurt damals kein absolutes Privilegium de non appellando besaß;5.3 er stand ihr also verhältnismäßig frei gegenüber. [Seite 6]
Die Reformation geht, ohne es ausdrücklich zu sagen, davon aus, daß jeder Mensch volle Rechtsfähigkeit besitzt. Eine Ausnahme machen nur die Fremden, d.h. die Nichtbürger, insofern als sie keinen Grundbesitz in der Stadt erwerben dürfen (Reformation II, 1, 12; II, 3, 6; 6 1—4), und die Juden, die zahlreichen Sonderregeln unterliegen. Es handelt sich dabei um Bestimmungen, die auf Altfrankfurter Recht beruhen und der Stadt durch kaiserliche Privilegien bestätigt waren.6.1
Die Geschäftsfähigkeit wird grundsätzlich mit Vollendung des 25. Lebensjahres erlangt; vorher aber durch Heirat und Begründung einer selbständigen Lebensstellung. Darin hat sich altes Frankfurter Recht erhalten (Ref. 2. 1. 2; 7. 8. 10). Geschäfte, die ein Minderjähriger allein vornimmt, sind nach der Reformation "ganz von Unwürden", Zahlungen an ihn wirkungslos (J. 2. 8. 2.). Diese Bestimmung ist z. Zt. des usus modernus im Sinne der römischen Lehre von den negotia claudicantia dahin verstanden worden, daß nur die belastenden Teile eines Geschäftes nichtig seien, die andern gültig,6.2 und das entsprach wohl auch der Absicht Fichards; denn die Doktrin seiner Zeit wandte hier das römische Recht voll und auf alle Minderjährigen an.6.3 — Außerdem wird entsprechend dem römischen Recht allen Minderjährigen das Recht der restitutio in integrum gegeben. Dagegen ist die im 16. Jahrhundert herrschende Auffassung, daß ein der Erklärung zugefügter Eid die Erklärung des Minderjährigen vollwirksam mache, die auf der Authentica "sacramenta" von Barbarossa beruht, jedenfalls [Seite 7] ausdrücklich nur in einem Einzelfall, nämlich bei der Entlastung des Vormunds (Ref. 7. 12. 3) aufgenommen.7.1
Eine Sonderstellung nehmen dann die Minderjährigen unter väterlicher Gewalt ein. Sie werden bereits mit 18 bis 20 Jahren voll geschäftsfähig; nur über Grundstücke und andere unbewegliche Sachen können sie nicht allein verfügen. Diese Ausnahmestellung ist, wie sich aus einer Note Fichards im Entwurf ergibt, veranlaßt durch D. 44, 7, 39: "Filius familias ex omnibus causis tamquam paterfamilias obligatur", was man offenbar auch auf unmündige Haussöhne bezog. Da man aber doch nicht Haussöhne jeden Alters für voll geschäftsfähig erklären konnte, behielt man für sie den alten Frankfurter Mündigkeitstermin von 18 Jahren bei.7.2 Später, zur Zeit des usus modernus und im 19. Jahrhundert, war man sich dieser Zusammenhänge nicht mehr bewußt, da man D. 44, 7, 39 anders auffaßte, und hat die Stelle in sehr verschiedenen Richtungen interpretiert, ohne zu einer wirklichen Lösung zu kommen.7.3 Praktisch wurde damit in der Reformation durch ein Mißverständnis des römischen Rechts ein Zustand geschaffen, der von dem früheren nicht wesentlich verschieden gewesen sein kann.
(Reform. 3. 1 und 3. 8/9)
Die Reformation gibt hier nur einige Bestimmungen über die Eheschließung und über Ehehindernisse, die nicht erschöpfend sein sollen. Gerade auf dem Gebiet des persönlichen Eherechts herrschte im 16. Jahrhundert große Verwirrung: das römische Recht wurde nicht als voll geltend angesehen, aber doch auch nicht völlig abgelehnt; das kanonische Recht war in seiner Geltung durch die Reformation erschüttert; das biblische, auf das die Reformatoren selbst verwiesen, nicht ohne weiteres anwendbar, und schließlich das natürliche, das hier wie überall bei den [Seite 8] Rezeptionsjuristen eine Rolle spielt, unsicher. Fichard selbst schildert diesen Zustand sehr anschaulich in Cons. 2. 63 und empfiehlt als Ausweg eine gesetzliche Neuregelung; dabei sind für ihn offenbar vor allem die Schriften der Reformatoren maßgebend.
Dementsprechend8.1 scheidet die Reformation Verlöbnis und Ehe nicht; sie braucht beide Ausdrücke durcheinander. Die Ehe kommt zustande durch ein unter Zuziehung der Eltern gegebenes Eheversprechen. Heimliche Eheschließung, insbesondere von Minderjährigen, wird verboten, führt aber zu einer gültigen Ehe, wenn sie durch Copula carnalis vollzogen wird. Eine kirchliche Einsegnung ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben, aber als üblich vorausgesetzt.
Von den vermögensrechtlichen Nachteilen, die eine zweite Ehe für die Frau nach römischem Recht nach sich zog, wenn aus der ersten Ehe Kinder vorhanden waren (Infamie, Verlust der Manneserbschaft und Kindeserbschaft, Nov. 22. 40 und 22), erwähnt die Reformation nur den Verlust der Kindeserbschaft. Das entspricht insoweit der Meinung der Zeit, als die Postglossatoren annahmen, die Infamie sei durch das kanonische Recht (c. 7 C. 2 qu. 3) aufgehoben, die vermögensrechtlichen Folgen aber, weil und soweit sie dem Vorteil der Kinder dienten, erhalten. Darüber hinaus war in Frankfurt nur der Verlust der Sohneserbschaft rezipiert, weil im übrigen das fest eingewurzelte eheliche Güterrecht entgegenstand.8.2
Für die Ehehindernisse verweist die Reformation zunächst allgemein auf das kaiserliche, biblische und natürliche Recht und verbietet dann im einzelnen entsprechend der Lehre der Reformatoren8.3 die Ehe zwischen Verwandten gerader Linie in allen Graden, zwischen Verwandten in der Seitenlinie bis zum zweiten Grad kanonischer Zählung, und im dritten Grad zwischen Verwandten ungleicher Linie, ferner zwischen Verschwägerten im selben Umfang. Die [Seite 9] Übertretung dieses Verbots hat Nichtigkeit der Ehe und Bestrafung zur Folge; die Strafdrohung geht auf Bibelstellen und Nov. 12.1 (= Auth. "incestas nuptias" C. 5. 5) zurück.9.1 An aufschiebenden Ehehindernissen erwähnt die Reformation im Anschluß an römisches Recht das Verbot der Ehe zwischen Vormund und Mündel vor Rechnungslegung und Vollendung des 25. Lebensjahres durch das Mündel, (D. 23. 2. 64. 1 und 66 pr.)9.2 und die Trauerzeit für den überlebenden Gatten. Sie beträgt sechs Monate für die Frau und drei Monate für den Mann; die schwangere Frau darf außerdem nicht vor der Geburt des Kindes heiraten. Bei Nichtbeachtung dieser Bestimmung bleibt die Ehe gültig, aber der betreffende Gatte verliert sein Erbrecht gegen den anderen. Diese Bestimmungen beruhen ebenfalls auf römischem, nicht auf kanonischem Recht (C. 5. 9. 1; Nov. 22, 22. pr.; D. 3. 2. 11. 1. u. 2.) Fichard hat sie aber ausgestaltet, indem er auch für den Mann eine Trauerzeit einführte und die Fristen änderte.
Die Kinder stehen zu Lebzeiten des Vaters grundsätzlich in dessen väterlicher Gewalt. Deren Inhalt wird nicht näher festgelegt; in persönlicher Hinsicht war sie zweifellos auf ein Erziehungsrecht beschränkt; denn darin trafen sich sowohl das deutsche wie das rezipierte Justinianische Recht.9.3 In vermögensrechtlicher Beziehung bezeichnet die Reformation den Vater als "rechten Vormünder und Administrator" seiner Kinder und ihres Gutes; das entspricht dem Ausdruck nach der romanistischen Doktrin der Zeit.9.4 Er kann nicht über das Kindesgut verfügen, außer im Fall echter Not und mit richterlicher Erlaubnis. Zur Sicherung haben die Kinder [Seite 10] an seinem Vermögen eine gesetzliche Generalhypothek; außerdem trifft den Vater bei neuer Heirat Inventarpflicht,(7. 2. 10), und Kautionspflicht für diejenigen Güter, die den Kindern von der Mutter aufersterben, und an denen er den Nießbrauch hat. Bei schlechter Verwaltung kann ihm die Vermögensfürsorge ganz entzogen werden.
Diese einzelnen Sätze lassen nur schwer erkennen, ob hier das römische Recht, insbesondere das römische Peculienrecht, mit seiner Scheidung der verschiedenen Teile des Kindesgutes voll aufgenommen ist. Denn besondere Sätze werden nur für die von der Mutter stammenden Güter aufgestellt, die auch nach dem alten Frankfurter Recht eine Sonderstellung einnehmen. Im einzelnen geht die Verfügungsbeschränkung des Vaters wohl auf Altfrankfurter Recht zurück; denn genau dieselbe Beschränkung traf nach dem in Frankfurt geltenden fränkischen ehelichen Güterrecht den überlebenden Gatten bezüglich der den Kindern verfangenen Güter,10.1 während das römische Recht nichts Ähnliches aufweist. Ebensowenig römisch ist die Möglichkeit der Entziehung der Vermögensverwaltung; diese Bestimmung, im Anklang an Nürnberger Reformation 39. 3 geschaffen, geht wohl ebenfalls auf heimisches Recht zurück.10.2 — Die übrigen Sätze dagegen gehören dem römischen Privatrecht der Zeit an: So die Generalhypothek am Vermögen des Vaters10.3 und die Inventarpflicht. Nach der herrschenden Lehre der Zeit, der sich auch das Reichskammergericht anschloß, war der Vater allerdings hiervon befreit, weil er keine Rechnungslegung schulde.10.4 Fichard schließt sich aber hier, wie sich aus dem Entwurf ergibt, der abweichenden Ansicht des Pinelus10.5 an, die auch [Seite 11] der Speculator vertrat, und die der polizeistaatlichen, fürsorglichen Tendenz der Gesetzgebung der Zeit mehr entsprach.11.1
Nichtig sind während der Dauer der väterlichen Gewalt alle zwischen Vater und Sohn geschlossenen Rechtsgeschäfte, da beide gewissermaßen nur eine Person seien (II. 1. 7). Dieser Satz geht inhaltlich auf J. 3. 19. 6 zurück. Während er aber im römischen Recht seinen Grund in der Machtstellung des pater familias fand, der seinen Gewaltunterworfenen nicht vertraglich verpflichtet sein konnte, hatten die Postglossatoren, die das Wesen der römischen Patria potestas nicht mehr verstanden, dafür die scholastische Begründung der Personeneinheit zwischen Vater und Sohn entwickelt, im Anschluß an einen gelegentlichen Ausdruck im C. 6. 26. 11. 2 (eadem persona paene).11.2 — Seine praktische Geltung hat der Satz übrigens bald verloren.11.3
Die väterliche Gewalt endet entweder durch Entlassung des Kindes, die, wie nach römischem Recht durch Erklärung an das Gericht erfolgt, oder ipso iure durch Heirat und Begründung einer eigenen Haushaltung (2. 1. 9), wie nach deutschem Recht. Ein einheitliches und sicheres Bild von der Stellung des Vaters zu den Kindern läßt sich aus diesen Sätzen nicht gewinnen; im ganzen hat man den Eindruck, als habe Fichard hier doch nicht das römische Recht allein als Grundlage benutzt, sondern nur einzelne römische Sätze aufgenommen. Die Leitgedanken des altrömischen Rechtes finden sich jedenfalls nicht: nicht die Idee der patria potestas, sondern eine ganz andere ethische Auffassung, der Gedanke des christlichen Vaters, dem die Erziehung seiner Kinder und die Verwaltung ihres Vermögens eine Pflicht, ein Amt ist, liegt dem Gesetz zugrunde.
Die Vormundschaft war bereits durch die Reformation von 1509 dem römischen Recht unterstellt worden; die Reformation von 1578 gibt also auch hier nur eine breitere Darstellung [Seite 12] des bereits vorhandenen Rechtszustandes. Die erste Reformation hatte eng an das römische Recht angeknüpft; sie kannte deshalb keine einheitliche Vormundschaft, sondern hatte den Unterschied von tutor und curator aufgenommen. Jeder Minderjährige über 12 bzw. 14 Jahren sollte aber einen curator bekommen. Inzwischen hatte die Reichspolizeiordnung von 1548 (31. 1) allgemein befohlen, den Kindern bis zu 25 Jahren einen Vormund zu geben; trotzdem behält auch die neue Reformation die rein formelle Unterscheidung von tutela und cura bei; allerdings hat der curator dieselben Funktionen wie der tutor, und eine Person versieht regelmäßig beide Ämter nacheinander.
Berufen ist zum Vormund zunächst, wer vom Vater oder Großvater im Testament benannt ist; auch die Mutter und Großmutter kann einen Vormund ernennen; dieser bedarf aber obrigkeitlicher Bestätigung.12.1 Das entspricht dem römischen Recht; nur verlangt die Reformation im Gegensatz zu diesem auch vom Vater, daß er den Mündel zum Erben einsetzt (D. 26. 2. 1 und 4). — Ist testamentarisch kein Vormund bestellt, so sind die nächsten Verwandten des Kindes als tutor legitimus berufen, und zwar soll möglichst aus jeder der beiden dem Kinde verwandten Familien einer bestellt werden. Diese letzte Bestimmung, die vom römischen Recht abweicht (Nov. 118. 5), geht auf einen vom Reichskammergericht anerkannten, gemeinfränkischen Brauch zurück, der in Frankfurt 1438 gesetzlich festgelegt war und auch im 16. Jahrhundert noch beachtet wurde.12.2 Tutor legitimus ist, wenn sie die Vormundschaft übernehmen will, auch die Mutter; dann treffen sie alle Pflichten eines Vormunds; darüber hinaus muß sie auf die sog. weiblichen Rechtswohltaten verzichten. Den Verzicht auf neue Heirat, den die erste Reformation im Anschluß an Nov. 94. 2 und [Seite 13] Nov. 118. 5 noch verlangt hatte, fordert die neue Reformation nicht mehr; ein erstes Anzeichen für die Tatsache, daß die römischen Sätze über die Bestellung der Mutter zum Vormund sich auf die Dauer nicht durchsetzen konnten: im 18. Jahrhundert waren sie alle nicht mehr in Übung.13.1 Doch endet mit der Wiederverheiratung die Vormundschaft der Mutter; sie oder die Verwandten haben dann für Bestellung anderer Vormünder zu sorgen.13.2
Sind endlich auch keine Verwandten vorhanden, so bestellt das Schöffengericht einen Vormund von Amtswegen, und zwar möglichst nur einen (vgl. D. 26. 7. 3. 6). Die Übernahme der Vormundschaft ist Bürgerpflicht; nur bestimmte Gründe schließen sie aus oder entschuldigen. Die Reformation zählt hier eine ganze Reihe der in den Institutionen (1. 25) erwähnten Gründe auf und schließt sich auch sonst an das römische Recht an, das hier allerdings praktisch mit dem alten Stadtrecht übereinstimmt. Im einzelnen stammt freilich die weitere Anweisung, nur tüchtige Männer auszuwählen und bei denen, die sich dazu drängen, mißtrauisch zu sein, nach dem Entwurf aus D. 26. 2. 17. 1 und 2 und D. 26. 5. 21. 6.
Vor Beginn seiner Tätigkeit hat jeder Vormund sich vom Schöffengericht bestätigen und vereidigen zu lassen. Diese Vorschrift bestätigt sicher nur die Frankfurter Praxis, welche sich, wie in anderen Städten, im Spätmittelalter herausgebildet hatte13.3 und bereits von der ersten Reformation (Fol. 32) übernommen war. Aber sie entspricht auch der damaligen Auffassung des römischen Rechts. Denn die Postglossatoren verlangten ebenfalls außer der Vereidigung (Nov. 72. 8) richterliche Übertragung der Verwaltung an den Vormund unter Berufung auf C. 5. 51. 13.)13.4 Deutsches und gemeines Recht kamen hier also überein. [Seite 14] Der Vormund hat das Kind christlich erziehen und für einen Beruf ausbilden zu lassen; diese Vorschrift stützt der Entwurf, obwohl sie sicher unmittelbar dem Zeitbewußtsein erwachsen und insofern vom römischen Recht unabhängig ist, auf D. 26. 7. 12. 3 und J. 1. 14. 4. Der Vormund hat ferner das Vermögen des Mündels zu verwalten. Schulden hat er zu bezahlen und Außenstände einzuziehen; Bargeld in Renten anzulegen. Das vorhandene Gut ist ordnungsmäßig zu erhalten und darf nicht für eigene Zwecke gebraucht werden. Veräußern soll der Vormund Mündelgut nur im Notfall zur Schuldenzahlung und mit richterlicher Zustimmung; das gilt insbesondere für Grundstücke. Erbschaften darf er ebenfalls nur mit richterlicher Genehmigung ausschlagen.
Das alles entspricht im wesentlichen dem römischen Recht.14.1 Und dieses ist wohl auch zugrunde gelegt; aber auch die alte Frankfurter Rechtsübung wird nicht sehr anders gewesen sein.14.2 Die Vorschriften über die Erbschaftsausschlagung erklären sich dadurch, daß man in der Ausschlagung ebenfalls eine Veräußerung sah, die richterliche Zustimmung erforderlich machte; doch geht die Reformation auch bewußt in der Einschränkung des Vormunds noch über das römische Recht hinaus; so wenn sie die Annahme von Erbschaften nur mit Benefiz des Inventars zuläßt und für die Veräußerung von Fahrnis öffentliche Versteigerung verlangt: darin kommt die bevormundende polizei-staatlich vorsichtige Tendenz der Zeit zum Ausdruck.14.3
Dieselbe Tendenz wird fühlbar, wenn die Reformation in eingehender Weise Rechtsgeschäfte zwischen Vormund [Seite 15] und Mündel verbietet. Nur mit Zustimmung der Verwandten darf er dem Mündel etwas verkaufen, an sich selbst und seine Verwandten kann er Mündelgut nur mit richterlicher Zustimmung und bei Fahrnis mit öffentlicher Gant verkaufen. Zugrunde liegt hier wohl eine Frankfurter Praxis, die die Romanisten durch Stellen wie D. 26. 8. 5. und D. 26. 8. 7 pr. begründeten. Von dieser römischen Regelung weicht die Reformation insofern ab, als richterliches Dekret im Falle der Veräußerung, sonst die Zustimmung der Verwandten das Geschäft gültig macht, während das römische Recht Zustimmung der evtl. contutores forderte. Gerade die Zustimmung von Verwandten bei wichtigen Geschäften entsprach aber, wie sich aus Fichards Consilien ergibt, dem damaligen Frankfurter und auch dem mittelalterlichen Recht.15.1 — — Auf demselben Grundgedanken beruht das Verbot, das Mündel zu veranlassen, den Vormund zum Erben einzusetzen, und die Hervorhebung des bereits erwähnten Eheverbotes.
Zur Sicherung des Mündels gegenüber dem Vormund dienen Inventarpflicht, Rechnungslegung und eine gesetzliche Generalhypothek des Mündels am Gut des Vormunds. Die Inventarpflicht als solche ist römisch und wird von Fichard im Entwurf auf D. 26. 7. 7 pr. gestützt; aber auch die deutschen Stadtrechte des Mittelalters hatten sie entwickelt, und an das alte Frankfurter Recht hatte schon die erste Reformation (Fol. 33) für die Form der Inventaraufnahme angeknüpft. Dem folgt die Reformation von 1578, indem sie ausdrücklich hervorhebt, die römische Form sei "desuet" geworden: (6. 3. 5) Sie hat also nach Fichards Kenntnis nie in Frankfurt gegolten. Übrigens bemerkt eine Note R. P. Fichards zur ersten Reformation, daß es stets genüge, wenn ein Inventar nach der "consuetudo loci" gemacht sei.15.2 — Auch die Rechnungslegung ist nicht im Anschluß an römisches Recht, sondern sogar unter ausdrücklicher Ablehnung desselben ausgestaltet. Nach römischem [Seite 16] Recht war der Vormund nur am Ende seiner Amtszeit, und zwar dem Mündel gegenüber, rechnungspflichtig (D. 27. 3. 4.). Demgegenüber gestaltete sich in den mittelalterlichen Städten die Stellung des Vormundes so, daß er schon vor Beendigung seiner Amtszeit in gewissen Zeiträumen vor einer städtischen Behörde Rechnung legen mußte.16.1 Auch die Frankfurter Reformation von 1509 kennt — allerdings neben der Abrechnung mit dem Mündel — eine derartige Rechnungslegung vor Ratsverordneten. Inzwischen hatte dann die Reichspolizeiordnung von 1548 diese Art der Rechnungslegung allgemein eingeführt und ebenso andere Stadtrechte davon Gebrauch gemacht. Der Entwurf nennt Freiburg (Fol. 52) und Heilbronn (Fol. 14b). Dementsprechend ordnet auch die Reformation jährliche Rechnungslegung vor Ratsverordneten in bestimmter Form an. — Die Pflicht zur Sicherheitsleistung, die das römische Recht den tutores legitimi auferlegte, und die daher 1509 eingeführt war, ist nicht wieder aufgenommen. Sie hat sich offenbar in Frankfurt überhaupt nicht durchgesetzt, obwohl die Reichspolizeiordnung von 1548 sie ebenfalls anordnete. Fichard hebt deshalb besonders hervor, daß ja auch nach römischem Recht ehrbare Leute davon befreit waren.16.2 — Dagegen stammt aus dem römischen Recht die Generalhypothek am Vermögen des Vormunds (C. 5. 37. 20).
Am Ende der Vormundschaft wird eine Schlußrechnung aufgestellt, und danach muß der Vormund das gesamte Vermögen des Mündels herausgeben, das Mündel den Vormund evtl. bezahlen. Die Abwicklung hat binnen vierzehn Tagen zu geschehen; für die beiderseitigen Ansprüche gilt eine Ausschlußfrist von zwei Jahren für den Fall, daß einer der Beteiligten stirbt. Das entspricht dem römischen Recht16.3 mit Ausnahme der Fristen, die aus praktischen Gründen, teilweise im Anschluß an die Nürnberger Reformation (39. 12) [Seite 17] gegeben sind. — Der Vormund haftet für allen Schaden, der durch "Versaumnuß und Unfleiß, oder auch Untreu" entsteht, nicht aber für "unversehenliche Schäden". (7. 5. 1 und 9; letztere nach dem Entwurf im Anschluß an C. 5. 38. 4 geschaffen.) Das bedeutet, wie die geschichtliche Entwicklung ergibt, Haftung für dolus und culpa lata und levis; Haftungsschluß durch casus fortuitus. Das Justinianische Recht weist bekanntlich keinen ganz einheitlichen Maßstab für den Vormund auf, es spricht teils von diligentia quam suis, teils von diligentia schlechthin.17.1 Die Glossatoren interpretierten nun D. 27. 3. 1, die Hauptstelle für diligentia quam suis, im Sinn einer einfachen Haftung für culpa, indem sie das "quam in suis diligentiam" des Textes mit debet adhibere ergänzten, nicht mit solet adhibere. Sie gelangten so zu einer Haftung für culpa lata und levis.17.2 Diese Lehren hielten die Postglossatoren fest,17.3 und sie liegt wohl auch der Reformation zugrunde. — Ist die Vormundschaft ordnungsmäßig abgewickelt, so hat das Mündel dem Vormund zu quittieren und diesen Entlastungsschein gerichtlich bestätigen zu lassen, eine förmliche Sicherung, die wohl auf Frankfurter Rechtsbrauch zurückgeht und auch sonst vorkommt.17.4
Die Endigungsgründe der Vormundschaft zählt die Reformation in 7. 7 im Anschluß an das römische Recht auf. Die eigentliche Vormundschaft endigt auch mit Erreichung des 12. bzw. 14. Lebensjahres durch das Mündel; dann beginnt regelmäßig die cura. Der tutor ist nicht gezwungen das Amt eines curator zu übernehmen.17.5 Im übrigen hat der curator minorum genau dieselbe Stellung wie ein tutor; aber der formelle, dogmatische Ausgleich ist in dem Gesetz so wenig, wie in der Theorie der Zeit, vorgenommen: Man [Seite 18] beharrte bei dem Zustand, der in der Kodifikation Justinians niedergelegt war.18.1
Über die Pflegschaft, den curator ad litem, den die Reformation trotz Ausbildung der cura minorum noch kennt, ferner den curator bonorum und den Pfleger für Geisteskranke, enthält die Reformation nur wenige Vorschriften in engern Anschluß an römisches Recht.
Grundlage für das Vormundschaftsrecht der Reformation ist offenbar die Frankfurter Praxis gewesen: Diese Praxis muß dann aber, das zeigt die getroffene Regelung, das alte Gewohnheitsrecht in seinen Grundzügen bewahrt haben. Das römische Recht hat jedenfalls hier keinen wirklichen Umbruch in der Rechtsentwicklung herbeigeführt, obwohl Fichard sicher in ihm die Grundlage seiner Regelung sah, sondern im Ergebnis nur zu einer klareren Durchbildung des heimischen Rechtes geführt (z.B. durch Einführung eines festen Verschuldensmaßstabes, bestimmter Entschuldigungsgründe usw.). Vor allem waren es nicht die römischen Rechtsgedanken, die in der Weiterbildung des Rechtes wirksam wurden; diese Rolle hat vielmehr gerade hier in spürbarer Weise der Geist des späten Reformationszeitalters übernommen; es ist der Gedanke der christlichen Obrigkeit, deren Amt es ist, durch gute Ordnungen für das Wohlergehen der Untertanen zu sorgen, der der Regelung der Reformation ihr Gepräge gibt.
Die Unterscheidung von beweglichen und unbeweglichen Sachen ist für das Recht der Frankfurter Reformation von entscheidender Bedeutung; sie spielt nicht nur im Sachenrecht, sondern auch im ehelichen Güterrecht und den mit ihm verbundenen erbrechtlichen Bestimmungen, ja sogar im Schuldrecht eine Rolle. Deshalb enthält die Reformation darüber auch eine genaue Regelung.
[Seite 19] Unbeweglich sind Grundstücke, d. h. die an ihnen bestehenden Herrschafts- und Nutzungsrechte: Eigentum, Erbleihe19.1 und Servituten; ferner Rentenrechte und andere Zinsberechtigungen an Grundstücken.19.2 Für Teile von Grundstücken und stehende Früchte gilt der Satz: superficies solo cedit. Von den Forderungsrechten sind unbeweglich die Ansprüche, die sich auf unbewegliche Sachen beziehen und solche, die durch Pfand gesichert sind; ferner die zu diesen Rechten gehörigen Urkunden. Warenlager sind nur im Bereich des Erbrechts unbeweglich. Alles andere ist beweglich, insbesondere auch fällige Einzelansprüche. Diese Regelung entspricht, soweit sie sich auch vom alten römischen Recht entfernt, doch im wesentlichen dem römischen Privatrecht der Zeit. Denn in der Rechtsauffassung der Glossatoren und Postglossatoren lebte der germanische Rechtsgedanke weiter, daß jede Nutzung am Grundstück eine Gewere am ganzen Grundstück verleihe, und daß daher alle jene Nutzungsrechte gleichmäßig behandelt werden müßten, und wurde von ihnen, zunächst wohl unbewußt, bei der Auslegung des römischen Rechts zugrunde gelegt. So konnte der viel zitierte Satz des Baldus entstehen, den auch Fichard in den Noten zur ersten Reformation erwähnt: "omnes res ex quibus fructus percipiuntur, inter immobilia computentur",, und allgemeine Bedeutung gewinnen.19.3 Später wurde man sich teilweise darüber klar, daß man sich hier vom römischen Recht entfernt hatte,19.4 aber das hatte auf die praktische Rechtsgestaltung keinen Einfluß mehr. — Im einzelnen machte man bei den Servituten keinen Unterschied zwischen Real- und Personalservituten.19.5 Die [Seite 20] Immobiliarqualität der Renten- und Zinsrechte sah man in Stellen wie C. 1. 2. 14 pr. und in Nov. 7.1 anerkannt, wo neben der Veräußerung von Grundstücken die von annonae civiles untersagt wird; aus dieser faktischen Gleichbehandlung schloß man auf eine theoretische Gleichstellung. Sie war ferner gelegentlich vom kanonischen Recht bestätigt.20.1 Indessen zählte die herrschende Meinung die ablösbaren Renten unter die beweglichen Sachen.20.2 Wenn die Reformation diesen Unterschied nicht macht, so folgt sie hierin der ersten Reformation von 1509, der selber wohl noch das Altfrankfurter Recht zugrunde lag, das diesen Unterschied ebenfalls nicht gekannt hatte.20.3 Fichard konnte sich dabei außerdem auf eine Reihe von Autoren berufen, die den Satz des Baldus: "Annui redditus inter immobilia computantur" ausnahmslos anwenden wollten, den er selbst neben die entsprechende Bestimmung der ersten Reformation geschrieben hat. Die sich aus dem Rentenrecht ergebenden Einzelansprüche sah auch die herrschende Lehre als fructus separati und damit als beweglich an.20.4
Auch die Einteilung der Forderungen entspricht der allgemeinen Rechtsauffassung, die die schuldrechtlichen Ansprüche nach den Gegenständen einteilte, auf die sie sich richteten.20.5 — Pfandgesicherte Forderungen erklärte die herrschende Lehre für beweglich; das stellt auch Fichard als communis opinio und insbesondere als gemeinen rechtsrheinischen Brauch dar. 20.6 Wenn er in der Reformation der abweichenden Ansicht der Minderheit folgt, die sich auf den [Seite 21] oben zitierten Satz des Baldus (Omnes res etc.) berief, so mag hier eine besondere Frankfurter Praxis zugrundeliegen. Ob älteres Recht darin weiterlebt, ist schwer zu sagen, da die erste Reformation über diese Frage schweigt.21.1 Es kann auch eine ganz neue Regelung sein; denn die Abgrenzung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen stand nur in ihren Grundzügen fest; im einzelnen erfolgte sie nach Zweckmäßigkeitserwägungen. Das zeigt die Bestimmung über das Warenlager, die in der Reformation von 1509 aus rein praktischen Gründen — gerechte Verteilung der Erbschaft von Kaufleuten — geschaffen ist. (Fol. 22. § 2 der l.Ref.)
Eine ausdrückliche Regelung des Besitzrechtes enthält die Reformation nicht; doch ergibt sich aus verschiedenen Stellen, daß sie von der römisch-kanonischen Besitzlehre ausgeht. So erwähnt sie bei der Leihe, daß der Besitz bei dem Verleiher bleibt — wörtlicher Anklang an D. 13. 6. 8 — und im Prozeßrecht (1. 21. 6) die Spolienklage; auch spricht sie gelegentlich vom Besitz eines Zinsrechtes (2. 15. ll); der Besitz an Rechten wurde aber von den Postglossatoren allgemein angenommen.21.2
Auch das Eigentum hat keine ausdrückliche Regelung erfahren, nicht einmal die Schutzklagen des Eigentums sind erwähnt. Doch geht die Reformation zweifellos von der römischen Eigentumslehre und der rei vindicatio aus; der Ausschluß des gutgläubigen Erwerbs im Kaufrecht (2. 2. 2)21.3 zeigt das deutlich. Im übrigen folgt sie der Theorie der Zeit in der Annahme eines geteilten Eigentums: bei der Erbleihe wird dem Verleiher dominium directum, dem [Seite 22] Erbbeständer dominium utile zugesprochen. Diese Lehre war für das römische Recht von den Glossatoren begründet, die überall da, wo die Quellen eine rei vindicatio utilis erwähnten, ein dominium utile annehmen.22.1 Praktische Geltung hat diese Lehre dann dadurch gewonnen, daß sie dem germanischen Rechtsgedanken von der Nutzgewere entsprach,22.2 und in diesem Sinne, als Nutzungseigentum, wurde in der Praxis auch das dominium utile verstanden. Diese Auffassung liegt, obwohl sie von Männern wie Zasius bekämpft wurde,22.3 auch der Reformation zugrunde, da sie von dem dominium utile als "nutzbarlicher Gerechtigkeit" spricht.
Dagegen ist die deutschrechtliche Vorstellung des Quoteneigentums,22.4 obwohl sie sprachlich in dem Ausdruck Besserung gelegentlich anklingt, der Reformation fremd; denn hinter diesem Wort steht nicht mehr der deutsche Rechtsgedanke, der in ihm früher gelegen hatte, sondern es stellt, soweit es überhaupt noch juristische Bedeutung hat, eine Übersetzung des Wortes melioratio dar, mit dem der Codex das dingliche Recht des Emphyteuta bezeichnet (C. 4. 66. 3 pr. und 5).
Bezüglich des Näherrechtes der Verwandten erklärt die Reformation (2. 4), sei das kaiserliche Recht in Frankfurt stets gehalten worden. Die Postglossatoren sahen nämlich in C. 4. 38. 14 (= C. Theodos. 3. 1.6) ein Verbot des Retrakts; in Wahrheit hebt diese Konstitution ein Vorkaufsrecht auf, das Konstantin den zu einer Gemeindeflur gehörigen Bauern aus steuerlichen Gründen an den Grundstücken dieser Flur gegeben hatte.22.5 Trotz dieser Annahme [Seite 23] fand sich aber die Rezeptionsdoktrin mit dem überall vorhandenen Näherrecht ab und suchte es gegenüber dem römischen Recht zu halten.23.1 Fichard läßt es denn auch für die Frankfurter Dorfschaften bestehen: In Frankfurt selbst muß es wie in den anderen Städten schon im Mittelalter verschwunden sein;23.2 nur so konnte die Vorstellung von der ewigen Geltung der Konstitution des Kaisers Theodosius entstehen.
Nachbarrecht: Aus ihm enthält die Reformation zunächst eine Reihe baurechtlicher Bestimmungen. Wird der Eigentümer durch einen Bau in seinen Rechten gestört, so kann er beim Bürgermeister erwirken, daß die Fortsetzung des Baues durch einen Stadtknecht verboten wird. Der Neubau kann dann nur fortgeführt werden, wenn der Bauherr eine cautio de demoliendo stellt oder im folgenden Prozeß obsiegt. Dieser Regelung liegt nicht die römische operis novi nuntiatio zugrunde, obwohl diese gemeines deutsches Recht geworden war und vom Kammergericht angewendet wurde,23.3 sondern Frankfurter Statutarrecht,23.4 das aber einer allgemeinen Rechtsentwicklung in den deutschen Städten entsprach.23.5 Aus dem römischen Recht ist nur die Möglichkeit der Kautionsleistung eingeführt (D. 39, 1. 21. 1) und vielleicht auch der vom Nuntianten zu schwörende Gefährdeeid (D. 39. 1. 5. 14). Diese Änderung muß aber nach den Angaben von Orth (III 533 u. 538) schon durch ein früheres Frankfurter Statut erfolgt sein, nicht erst durch die Reformation von 1578. — Auf Frankfurter Recht geht wohl auch die Regelung des Überhangs und Überfalls zurück: denn im Gegensatz zum römischen Recht gehört der Überfall dem Nachbarn, und der Überhang kann nur auf Grund [Seite 24] einer Entscheidung in einem sog. Anleitverfahren (d. h. ein Verfahren mit Augenscheineinnahme durch das Gericht an Ort und Stelle) beseitigt werden. Das entspricht dem deutschen Städterecht des Mittelalters.24.1
Vom Erwerb des Eigentums an Mobilien durch Übertragung spricht die Reformation nicht ausdrücklich. Sie geht aber hier vom römischen Recht aus, wie die Bestimmung über den Doppelverkauf zeigt (II 2. 10 aus C. 4. 32. 15), wonach derjenige Eigentum erhält, dem zuerst übergeben ist.24.2 Für Immobilien behält sie die hergebrachte Form der Auflassung bei, die Orth S. 304 als Form der Allodialinvestitur schildert, wie sie auch sonst aus deutschen Städten bekannt ist.24.3 Daß die Frankfurter Gerichtspraxis ihr damals noch dingliche Rechtswirkung zuschrieb, ergibt sich aus Fichards Consilien (2. 33. No. 8); später ist sie aber unter dem Einfluß des römischen Rechtsdenkens zu einer bloßen Form herabgesunken, die für die dingliche Rechtsänderung nicht mehr nötig war. Das war der Zustand zur Zeit des usus modernus.24.4
Für die Ersitzung einer beweglichen Sache stellt die Reformation folgende Erfordernisse auf: 1. Besitz auf Grund eines gültigen Kaufes; 2. daß die Sache nicht gestohlen oder geraubt ist; 3. eine Besitzzeit von drei Jahren gegenüber solchen Personen, die von dem Kauf keine Kenntnis haben; eine Frist von einem halben Jahr gegenüber Anwesenden, die Kenntnis vom Kauf erlangt haben; ferner von einem Jahr gegenüber Abwesenden, sofern sie den Kauf kannten. Hier liegt zweifellos [Seite 25] römisches Recht zugrunde, es ist aber erheblich modifiziert. Römisch ist das Erfordernis des iustus titulus und die dreijährige Frist; der Ausschluß der Ersitzung an gestohlenen und geraubten Sachen ist zwar in der Wurzel ebenfalls römisch, geht aber auf eine sehr viel frühere Teilrezeption römischen Rechtes zurück; er findet sich schon im Schwabenspiegel (§ 50 der Genglerschen Ausgabe) und im Deutschenspiegel (§ 52). Der Satz der Frankfurter Reformation geht der Formulierung nach wohl auf Art. 209 der Carolina zurück, der inhaltlich dasselbe sagt; er findet sich auch in der Nürnberger Reformation 16. 9. Das bedeutet vor allem, daß hier nicht der römische Begriff des furtum, sondern der abweichende Begriff des Diebstahls des deutschen Rechts und der Carolina zugrunde liegt.25.1 Die kürzeren Ersitzungsfristen gegenüber Wissenden finden sich auch in der Nürnberger Reformation (16. 9); sie bedeuten eine Durchbrechung des römischen Ersitzungsrechts; denn dadurch wird im Grunde eine Verschweigungsfrist eingeführt. Über das Erfordernis des guten Glaubens sagt die Reformation nichts: ob sie hier das durch das kanonische Recht modifizierte römische Recht gelten lassen will, ist daher nicht feststellbar.
Bezüglich der Ersitzung von Grundstücken regelt die Reformation zwei Fälle: einmal die Ersitzung eines Grundstücks, das nicht ordnungsgemäß aufgelassen worden ist (2. 3. 8), und dann die eines Gutes, das zu Erbleihe ausgetan ist und vom Erbbeständer nun als freies Gut einem gutgläubigen Dritten veräußert wird(2. 15. 13). Im ersten Falle wird, da der titulus, der Wehrschaftsbrief, fehlt, die außerordentliche Verjährung des römischen Rechts, im zweiten Falle die gewöhnliche longi temporis praescriptio angewandt. Hier handelt es sich also um rein römisches Recht, das nur auf Sonderfälle, die das römische Recht selbst nicht kannte, angewandt wird. [Seite 26]
Das entspricht dem Ersitzungs- und Verjährungsrecht der Reformation im allgemeinen. Denn sie führt zunächst in einer ganz allgemeinen Bestimmung (1. 19. 12) die römische praescriptio longi und longissimi temporis ein und verwendet sie dann in einer Reihe zweifelhafter Einzelfälle. (8. 7. 5 und 7: außerordentliche Ersitzung einer Servitut ohne Titel; 2. 15. 12: außerordentliche Ersitzung eines Erbleihrechts). — Auch die vetustas, die durch das kanonische Recht und den Einfluß der Unvordenklichkeit des deutschen Rechts allgemeinere Bedeutung gewonnen hatte,26.1 ist verwandt: Dingliche Rechte, die ein Erbbeständer dem ausdrücklichen Verbot der Reformation zuwider begründet hat, werden durch Ausübung über Menschengedenken wirksam (2. 15. 6).
Neben diesem römischen Verjährungsrecht hat aber die Frankfurter Praxis in einzelnen Fällen auch die Verschweigung bewahrt, z. B. bei der Auflassung (binnen Jahr und Tag erlöschen alle Rechte Dritter, die der Auflassung entgegenstanden), wahrscheinlich, weil die Formen der Wehrbriefe sie lebendig erhielten.26.2
Von Miteigentumsformen erwähnt die Reformation nur die deutschrechtliche Gemeinderschaft. Hier gibt sie aber keine abstrakte Definition, sondern geht einfach von der Tatsache aus, daß mehrere "ein liegend Gut miteinander als Ganerben in Gemeinschaft hätten" oder "in Gemeinschaft eines Guts oder Handels sitzen, also ungeteiltes Eigentum haben. An diese Tatsache knüpft sie dann die Rechtsfolge, daß bei Verkauf eines Ganerbenanteils die anderen Ganerben ein Vorkaufsrecht und eventuell ein Retraktrecht daran haben. Damit gibt sie nur den Inhalt eines Frankfurter Statuts von 1526 und 1439 wieder.26.3 Es handelt sich dabei wohl um eine Auflösungsform der deutschen Gemeinderschaft: der Einzelne kann schon über seinen Anteil verfügen, aber [Seite 27] die Ganerben haben ein Retraktrecht. Eine begriffliche Vorstellung von dem besonderen rechtlichen Gehalt dieser Gemeinderschaft und des gesamthänderischen Eigentums liegt der Reformation aber nicht zugrunde; sie bleibt auch hier bei den römischen Begriffen stehen. Der Gemeinder wird mit dem römischen Consors gleichgesetzt, die gemeinsame Sache ganz farblos eine res pluribus communis genannt. Das Vorkaufsrecht ist nicht notwendiger Ausdruck einer besonderen Rechtsgestaltung, sondern eine zufällige, lokale Sonderregelung, die vom ius commune abweicht. Die alte heimische Rechtsvorstellung ist also nicht begrifflich erfaßt und weiter entwickelt. Das hat dann später, als die Tatsache, daß mehrere ein Gut ungeteilt besaßen, im Laufe der wirtschaftlichen Entwicklung verschwunden war, dazu geführt, daß man gar nicht mehr wußte, welchen Sinn das erwähnte Vorkaufsrecht hatte, und es unter Heranziehung des Naturrechts mit jedem Miteigentum verknüpfen wollte.27.1
Das Erbleiherecht, nach dem Eigentum das umfassendste Nutzungsrecht, das das mittelalterliche Recht in Deutschland entwickelt hatte, hatte in den Städten des Mittelalters sozial und wirtschaftlich eine sehr bedeutende Rolle gespielt, eine fast ebenso große wie das Eigentum selbst. Dabei hatte sich in den Städten die Stellung des Beliehenen, des Erbbeständers, im Laufe der Entwicklung immer freier gestaltet, unter dem Einfluß der Vorstellung, daß die Besserung27.2 dem Erbbeständer allem gehörte, und der weiteren Tatsache, daß er allein das Grundstück in unmittelbarer Nutzung hatte. Allerdings war die Vorstellung von der Oberberechtigung des Grundherrn, die sich in dem Recht auf den Zins äußerte, niemals ganz verschwunden.27.3 [Seite 28]
Auch die Bestrebungen, die im Anfang des 16. Jahrhunderts eine Befreiung des Bodens von allen auf ihm ruhenden Lasten, auch, soweit sie Ausdruck einer Erbleihe waren, zu erreichen versuchten, sei es auf dem Wege der gewaltsamen Abschaffung aller Zinsen, sei es auf dem Wege der Ablösung,28.1 konnten seine Stellung nicht endgültig erschüttern.28.2 Die Frankfurter Ablösungsordnung von 1526 und das für sie ergangene Privileg Karls V. von 1541 nahm die Zinsberechtigung des Erbleihers ausdrücklich aus. — Das Verhältnis des Grundherrn und des Erbbeständers in der Erbleihe, die ihre wirtschaftliche Bedeutung noch keineswegs verloren hatte, war so nach heftigen Kämpfen einigermaßen festgelegt, als die Reformation es unternahm, zu zeigen, was "nach Besage der kaiserlichen Recht" darin zu gelten hatte.
Die Reformation charakterisiert die Erbleihe als einen Vertrag, durch den der Grundherr dem Erbbeständer und seinen Erben gegen einen jährlichen Zins das dominium utile an einem Grundstück überträgt. Er bedarf der Schriftlichkeit und behördlicher Insinuation; die Parteien erhalten von der Kanzlei darüber einen Brief mit dem Stadtsiegel. Der Erbbeständer muß das Gut auf seine Kosten erhalten; er darf es nicht verändern oder teilen und ohne Einwilligung des Grundherrn in keiner Weise darüber verfügen. Doch kann er es ungeteilt einem Kinde als Ausstattung geben. Will er sein Erbleiherrecht verkaufen, so muß er es zunächst dem Grundherrn anbieten: Schweigt dieser zwei Monate, so kann es frei verkauft werden; willigt er in einen anderweiten Verkauf ein, so gebührt ihm eine Handänderungsgebühr von 1/50 des Preises. Die Erbleihe endet entweder [Seite 29] durch Kündigung seitens des Erbbeständers, die jederzeit zulässig ist, oder durch Abmeierung seitens des Grundherrn. Sie ist zulässig, wenn der Zins drei Jahre nicht gezahlt ist. Dann fällt das Grundstück mit allen Bestandteilen und Besserungen an den Grundherrn zurück. Die Konstruktion des Vertrages als eine Art Veräußerung der Sache (erbliche Übertragung des dominium utile)geht auf die gemeinrechtliche Theorie über die Emphyteuse, die man hier zugrunde legte, zurück.29.1 In der Form hat sich zweifellos das Altfrankfurter Recht erhalten, das Fichard um so eher bestehen lassen konnte, als seit der Glosse auch die romanistische Doktrin für den Abschluß der Emphyteuse die Schriftform verlangte.29.2 Man stützte dies Erfordernis auf C. 4. 66. 1, indem man die dort erwähnte schriftliche Abfassung einer Emphyteuse als notwendiges Erfordernis auffaßte. — Die Erhaltungspflicht traf den Erbleiher schon nach heimischem Recht; 29.3 aber auch nach der romanistischen Lehre, die hier einen Satz, den Nov. 7. 3. 2 für die kirchliche Erbleihe aussprach, verallgemeinerte.29.4 Das Verbot der Veränderung, das dem römischen Recht nicht entspricht, folgerte die Theorie der Zeit aus einer Analogie zum ususfruct (z. B. D. 7. 4. 5. 3), die man nach Art der Postglossatoren zur Auslegung des lückenhaften römischen Rechts vornahm,29.5 die aber nicht unbestritten war; die Unteilbarkeit wurde in den Frankfurter Erbleiheverträgen regelmäßig ausbedungen.29.6 — Die Verfügungsbeschränkungen widersprechen in diesem Umfange dem römischen Recht;29.7 und die Postglossatoren beschränkten den Emphyteuta zwar stärker, aber doch nicht so weit [Seite 30] wie die Reformation, insbesondere gestattete sie ihm die Verpfändung auch ohne Einwilligung des Grundherrn. Im übrigen bestand allerdings keine ganz einheitliche Meinung.30.1 Aber auch zu dem Bild, das die bisherigen Forschungen von der Entwicklung der deutschen Erbleihe ergeben haben, passen sie schlecht. Vielleicht sind sie das Ergebnis der oben berührten sozialen Kämpfe, die ja mit einer Festigung der Stellung des Grundherrn endeten: sie finden sich auch in der Nürnberger Reformation (23. 12) und in den Sächsischen Konstitutionen (2. 31), worauf Fichard auch im Entwurf hinweist. Mitveranlaßt sind sie wohl dadurch, daß man nicht genau zwischen einer Verfügung über das Recht des Emphyteuta und über das Grundstück selbst schied. — Dagegen geht die Möglichkeit, das Erbgut als Ausstattung zu geben, auf römisches Recht zurück;30.2 ebenso die Bestimmungen über den Verkauf (C. 4. 66. 3) und das Abmeierungsrecht (C. 4. 66. 2). Denn das alte Frankfurter Recht kannte zwar ein ähnliches Vorkaufsrecht des Zinsberechtigten,30.3 aber die Handänderungsgebühr ist überhaupt nicht, die Zustimmung des Grundherrn seit 1290 nicht mehr nachgewiesen.30.4 Das Kündigungsrecht des Erbbeständers begründete die gemeinrechtliche Theorie wiederum mit der Analogie zum Nießbrauch, der ja vom Berechtigten aufgegeben werden konnte.30.5
Die Erbleihe wird also im wesentlichen dem Recht der Emphyteuse unterstellt, so wie es im Justinianischen Recht ausgebildet und dann von den Postglossatoren ausgestaltet war.30.6 Das heimische Recht hielt sich nur in seinem [Seite 31] Rahmen. Das bedeutete gerade hier einen starken Eingriff. Denn obwohl die deutsche Erbleihe und die griechische Emphyteuse ursprünglich den gleichen Zwecken gedient hatten,31.1 hatte ihre Entwicklung doch sowohl ihrer wirtschaftlichen Funktion nach wie nach ihrer Auffassung im rechtlichen Denken einen anderen Lauf genommen als die Erbleihe. Die Emphyteuse war wirtschaftlich auf rein landwirtschaftlich genutzte Grundstücke beschränkt geblieben,31.2 und war in der ausgehenden Antike vor allem das Recht eines sozial gedrückten Standes von Kleinbesitzern gewesen. Demgegenüber bildete sich die deutsche Erbleihe auch in den Städten aus und diente hier durchaus nicht nur den unteren Volksschichten: so war die Stellung des Erbbeständers bei weitem freier als die des römischen Emphyteuta, und die Einführung des römischen Rechtes unterwarf ihn Beschränkungen, die er im heimischen Recht längst abgestreift hatte (Handänderungsgebühr!). Gedanklich aber bildete die römische Emphyteuse ein ius in re aliena, das vom Volleigentum scharf geschieden war; im deutschen Recht herrschte dagegen die Vorstellung, daß auch dem Erbbeständer eine freie, unbelastete Quote am Grundstück gehörte: die Entwicklung war also im Fluß geblieben, und die Stellung des Erbbeständers der des Eigentümers immer mehr angenähert. Diesem Prozeß mußte die Einführung des römischen Rechts ein Ende setzen: Mit der Auffassung des Erbleiherechts als ius in re aliena war seine Stellung zum Volleigentum endgültig abgegrenzt. Das römische Recht mußte also in dem Kampf um den Boden zugunsten des Grundherrn eingreifen und das zeigen auch die erwähnten Rechtsvermutungen, [Seite 32] wo der Grundherr sich auf römisches Recht beruft (2. 15. 11) — wenn auch die entscheidende Rolle in diesen sozialen Auseinandersetzungen wohl nicht ihm, sondern der politischen Macht der Grundherren, insbesondere der Kirche, zufiel.
Das Rentenrecht, die Gült, die im Mittelalter das Hauptinstitut des Grundstückskredits gebildet hatte, setzt auch die Frankfurter Reformation noch als Hauptform des Realkredits voraus: Eine begriffliche Umschreibung oder eine nähere Parallelisierung zum römischen Recht gibt sie aber nicht. — Das Rentenrecht wird begründet und übertragen durch einen Vertrag vor der Kanzlei der Stadt, über den ein Brief mit dem Stadtsiegel ausgestellt wird.(2. 21. 3.) Die Höhe der Rente darf 5 % des Kaufpreises nicht überschreiten. Die Rechtswirkungen im einzelnen gibt die Reformation nur unvollständig wieder. Einmal stellt sie dafür ein besonderes Vollstreckungsverfahren zur Verfügung, die sog. Rottierung. Danach muß in bestimmten Fällen, wo die künftige Zinszahlung gefährdet ist, der Inhaber des jüngsten Rentenrechts das Grundstück zu Eigentum übernehmen und dafür die anderen Gläubiger befriedigen: Tut er es nicht, so verliert er sein Recht. — Daneben schildert die Reformation ein Vorkaufsrecht, das dem Schuldner im Falle der Veräußerung der Rente zustehen soll.
Diese Sätze gehen im wesentlichen auf heimisches Recht zurück. Für die Errichtungsform bezeugt dies Fichard in seinen Consilien selbst: (Cons. 2. 33); das Vorkaufsrecht stammt aus einem Statut von 1526, das aber nur den Inhalt einer älteren Bestimmung wieder gab;32.1 und das Rottierungsverfahren ist ebenfalls schon im mittelalterlichen Frankfurt nachgewiesen.32.2 Aus dem Reichsrecht, der Reichspolizeiordnung von 1530, stammt dagegen die Beschränkung auf 5 % des Kaufpreises. Sehr ausführlich behandelt die Reformation dann die Ablösung der Gülten. Denn insofern war das schon erwähnte [Seite 33] Streben nach Befreiung des Bodens durchgedrungen: die Ablösbarkeit aller, auch der unablösbaren und ewigen Renten wurde durch ein Statut von 1526 eingeführt, nachdem während der Unruhen des Jahres 1525 in den 10 Artikeln der Aufständischen die Aufhebung sämtlicher urkundlich nicht beweisbarer Zinsen gefordert war;33.1 und sie wurde auch beibehalten, als der Reichsabschied von 1530 sämtliche Ablösungsordnungen für nichtig erklärte">1541 erhielt der Rat darüber ein kaiserliches Privileg.33.2 Für die Zukunft wurden nun alle ewigen Renten verboten. — Diese Ablösung muß dann auch tatsächlich durchgeführt worden sein">Denn im 18. Jahrhundert war das Rentenrecht verschwunden.33.3
Von den Einzelbestimmungen interessiert hier nur die Festlegung der Unverjährbarkeit des Rechtes zur Ablösung. Diese Frage war in der Theorie sehr bestritten, und die Mehrzahl der Doctoren sprach sich für die Verjährbarkeit aus. Die Gegenmeinung vertrat aber das Reichskammergericht,33.4 und auch Fichard hatte sich ihr in seinen Consilien angeschlossen.
Von den römischen Nutzungsrechten an fremder Sache erwähnt die Reformation den Nießbrauch, ohne eine nähere Regelung zu geben; sie legt nur im Anschluß an römisches Recht (D. 23. 3. 66; D. 7. 1. 12. 2) die Unveräußerlichkeit des Nießbrauchs und die Möglichkeit, ihn der Ausübung nach zu überlassen, fest. — Auch für die Servituten gibt sie keine vollständige Regelung; sie scheidet Urbanal- und Prädialservituten. Von den ersteren erwähnt sie einige besondere Gestaltungen des römischen Rechts; bei den letzteren verweist sie für den Inhalt auf das Herkommen; im übrigen verlangt sie schonsame Benutzung und bestimmt die Untrennbarkeit vom Eigentum am herrschenden Grundstück und der Servitutsberechtigung. Das alles entspricht dem römischen Recht [Seite 34] (D. 41. 1. 20. 1); D. 18, 3. 47; D. 8. 1. 9. pr.) und der Theorie der Zeit; diese erklärte insbesondere die zahlreichen besonderen Grunddienstbarkeiten des deutschen Rechts als unbenannte Servituten für gültig.34.1 — Zur Bestellung einer Servitut verlangt die Reformation aber öffentliche Auflassung. Hier hat sich also das heimische Grundrecht durchgesetzt.
Die Reformation scheidet das Pfandrecht an beweglichen Sachen streng von dem an Grundstücken; und weiter innerhalb dieser Scheidung zwischen Pfandrecht durch Besitzeinräumung und Pfandrecht ohne Besitzeinräumung durch öffentliche Bestellung; ersteres nennt sie pignus, letztes hypotheca. Denn die in den Quellen vorhandene, aber unscharfe Scheidung von pignus und hypotheca34.2 war von den Postglossatoren streng durchgeführt. Die Reformation betrachtet jedes Pfandrecht im Anschluß an römisches Recht als verbunden mit einem Forderungsrecht.
Das Besitzpfandrecht an beweglichen Sachen erfordert nach ihr Übergabe der Sache durch den Eigentümer an den Gläubiger, der darüber eine Quittung ausstellen muß. Der Gläubiger muß dann die empfangene Sache wie eine eigene verwahren; er haftet für schuldhafte Verschlechterung, nicht aber für unversehentliche Unfälle. Er darf die Sache nicht selbst benutzen oder verleihen, wohl aber unter Angabe der Vorbelastung weiterverpfänden. In diesem Falle tritt aber, wenn die Vorbelastung verschwiegen ist, Nichtigkeit des zweiten Pfandrechts und außerdem Bestrafung des Gläubigers ein. — Das Pfandrecht endet, sobald der Schuldner zahlt; der Gläubiger muß dann die Pfandsache herausgeben, und zwar ohne irgend welche Einreden, auch [Seite 35] an den zahlenden Nichteigentümer. Bei Verfall der Forderung kann der Gläubiger entweder "actione personali" gegen den Schuldner auf Erfüllung klagen oder "actione reali" auf Erteilung des Rechtes zur Versteigerung des Pfandes. Einfacher Privatverkauf ist dagegen nur bei besonderer Abrede zulässig. Reicht das Pfand zur Befriedigung nicht aus, so kann der Gläubiger das übrige Vermögen des Schuldners angreifen; nur ein Jude muß es annehmen, wenn der Schuldner ihm vor litis contestatio die Überlassung des Pfandes an Erfüllungsstatt anbietet.
Die Bestellungsform des pignus entspricht dem römischen Recht, aber auch dem deutschen; und die Hervorhebung der Notwendigkeit des Eigentums des Verpfänders geschieht vielleicht, weil das deutsche Recht sie nicht forderte.35.1 Die Aushändigung einer Quittung enthält schon die erste Reformation; sie geht wohl auf einen Altfrankfurter Brauch zurück. — Die Vorschriften über die Haftung des Pfandgläubigers wird man entsprechend der damaligen Theorie als eine Haftung für dolus und culpa lata und levis auffassen müssen.35.2 Das entspricht auch dem justinianischen Recht (D. 13, 7, 13. 1 und D. 13, 7. 14). Das Gebrauchsverbot geht auf Stellen wie D. 47, 2. 55 pr. und J. 4. 1.6 zurück, wonach der unberechtigte Gebrauch des Pfandes furtum ist; es entspricht übrigens auch dem deutschen Recht.35.3 Für das Recht auf Weiterverpfändung beruft sich die Reformation selbst auf die "Recht", die diesen Fall auch behandeln (D. 20, 1. 13. 2; C. 8. 23. 1). Für die Angabe eventueller Vorbelastungen dabei war im deutschen Recht des Mittelalters mit besonderer Sorgfalt gesorgt: Vielleicht knüpft Fichard mit seiner entsprechenden Bestimmung also an eine Frankfurter Praxis an; in der Form liegt nach dem Entwurf die Nürnberger Reformation (20. 3) zugrunde.
Die Vorschriften über die Beendigung durch Zahlung sind aus dem römischen Recht genommen, insbesondere der [Seite 36] Ausschluß der Einrede des Nichteigentums gegenüber dem zahlenden Schuldner. (D. 13. 7. 9. 4). Abweichend ist dagegen die Befriedigung geregelt; denn das römische Recht unterstellte immer ein pactum de distrahendo36.1 und verlangte nicht besondere Einräumung des Versteigerungsrechtes durch den Richter. Hier liegt wiederum altes Recht zugrunde, jedenfalls entspricht diese Regelung dem deutschen Recht des Mittelalters.36.2 Die Bestimmung, daß der Gläubiger, falls er aus dem Pfand keine Befriedigung findet, sich an das übrige Vermögen des Schuldners halten kann, bedeutet eine Änderung gegenüber der ersten Reformation. Diese hatte nämlich, vielleicht unter der Einwirkung einer älteren, an der reinen, Sachhaftung festhaltenden Praxis festgelegt, daß der Schuldner sich durch rechtzeitiges Angebot der Übereignung der Pfandsache von seiner Schuld befreien konnte (Fol. 29). Fichard bemerkte bereits in einer Note zu dieser Stelle, daß das dem ius commune widerspreche (unter Hinweis auf C. 8. 13. 1; D. 12. 1. 28); er hat es daher in seiner Reformation nur noch für Juden festgehalten.
Für die Fahrnishypothek36.3 fordert die Reformation im Anschluß an das alte Frankfurter Recht Bestellung in einem Pfandbrief, der gerichtlich insinuiert und von den Richtern untersiegelt wird, jedenfalls sobald es sich um die Einsetzung der gesamten Fahrhabe handelt, sonst genügt auch Errichtung vor Notar und Zeugen. Die Reformation bestimmt dann im einzelnen, daß der Schuldner zwar den Besitz der Sache behält, aber nicht über sie verfügen darf; der Gläubiger muß bei Verfall auf Durchführung der Vollstreckung klagen, und zwar binnen eines Vierteljahrs; sonst verliert er sein Recht. Ebenfalls geht es ihm verloren, wenn er sich eigenmächtig in den Besitz des Pfandes setzt.
Diesen Bestimmungen liegt im wesentlichen die Reformation von 1509 zugrunde, die selbst hier das alte Recht [Seite 37] bewahrt hat.37.1 Neu ist nur das Verfügungsverbot, das aber ebenfalls dem mittelalterlichen Recht entspricht,37.2 und das Verbot der Inbesitznahme durch Eigenmacht. Letzteres geht auf die entsprechende Bestimmung des Marc Aurel (D. 4. 2. 13; D. 48. 7. 13) zurück.37.3
Für die Errichtung eines Pfandrechts an Grundstücken schreibt die Reformation, einerlei, ob Besitzpfand oder Hypothek vorliegt, einen Einsatzbrief, der vor dem Bürgermeister aufgesetzt wird, vor; das war die in Frankfurt übliche Form.37.4 Hier wird der Inhalt des Pfandbriefs im einzelnen angegeben. — Erlangt der Gläubiger Besitz und Nutzung der verpfändeten Sache, so bestimmt sich die Anrechnung der Nutzungen nach der getroffenen Parteivereinbarung. Die im Zweifel nach römischem Recht eintretende Anrechnungspflicht37.5 wird ausdrücklich ausgeschlossen, vielleicht eine Auswirkung der Tatsache, daß in Deutschland die Totsatzung selten war.37.6 Für die Einlösung des Pfandrechts an einem landwirtschaftlichen Grundstück werden aus Zweckmäßigkeitsgründen bestimmte Termine festgesetzt. — Die Unverjährbarkeit des Einlösungsrechtes ist auch für das Pfandrecht noch einmal festgelegt. Bei der Einlösung muß der Schuldner dem Gläubiger, wie nach römischem Recht, die impensae necessariae ersetzen (D. 13. 7. 8 pr.; C. 4. 24. 7. 1), was übrigens auch schon nach deutschem Recht Rechtens war.37.7 Für die Vollstreckung ist auch hier eine Frist von einem Vierteljahr gesetzt, wie bei der Fahrnishypothek wohl im Anschluß an älteres Recht. —
Neben diesen, im wesentlichen noch auf dem alten Recht beruhenden Vertragspfandrechten kennt die Reformation eine [Seite 38] Reihe römischer gesetzlicher Pfandrechte (sog. stillschweigende Pfandrechte = pignus quod tacite contrahitur). Auf diese Weise sind verhaftet: die Illaten und gegebenenfalls die Früchte dem Vermieter bzw. Verpächter; Bau und Boden demjenigen, der ein Darlehen für Bauzwecke gewährte; im ehelichen Güterrecht das Mannesgut der Frau für die Rückgewähr der dos und die Vollziehung der donatio propter nuptias; 38.1 das Gut des Vaters den Kindern wegen deren Güter, die er in Nießbrauch hat; das Vermögen des Vormunds den Mündeln und bei Hospitälern das der Verwalter ihren Pfleglingen. Das entspricht im wesentlichen dem justinianischen Recht.38.2 Ausgedehnt ist vielleicht das Pfandrecht am Gut des Vaters, das das römische Recht nur wegen der bona materna gewährte; doch entspräche diese Ausdehnung einer der Auffassungen des 16. Jahrhunderts, wenn dieses auch nicht völlig einheitlich war.38.3 Ganz neu im Vergleich zum römischen Recht ist das Pfandrecht am Vermögen der Hospitalverwalter; es wurde von den Postglossatoren angenommen, weil sie aus C. 1. 3. 31 deren völlige Gleichstellung mit den Vormündern folgerten.38.4
In der Wirkung sind diese Pfandrechte aber insofern schwach, als sie erlöschen, sobald die betreffenden Gegenstände aus dem Vermögen des Verpflichteten ausscheiden. Dieser Satz war, wenigstens in dieser Allgemeinheit, im 16. Jahrhundert nicht unbestritten, wurde aber z. B. von Bartolus vertreten;38.5 für das römische Recht galt er nicht.38.6
Über den Rang der Pfandrechte stellt die Reformation [Seite 39] folgende Sätze auf: Grundsätzlich geht das ältere Recht, auch wenn es eine Generalhypothek ist, dem jüngeren vor; doch soll der Inhaber einer älteren Generalhypothek sich möglichst an die Güter halten, die nicht später speziell verpfändet sind; — ebenso geht das vertraglich bestellte Pfand dem gesetzlichen vor. Im Einzelnen hat das Pfandrecht der Ehefrau wegen der dos allen, das der Mündel und Pfleglinge allen gesetzlichen Pfandrechten gegenüber eine Vorzugsstellung. Gleichalte Pfandrechte werden gleichmäßig befriedigt. Der erstgenannte Grundsatz entspricht dem römischen Recht(D. 20. 4. 11 pr.; C. 8. 17. 7); die Einschränkung bezüglich der Generalhypothek soll wohl Schikane vermeiden helfen; zugrunde liegt hier wahrscheinlich C. 8. 13. 2.39.1 Die Zurücksetzung der gesetzlichen hinter den Vertragspfändern, die das römische Recht nicht kennt, nahm die Rezeptionszeit allgemein an.39.2 Bei dem Privileg der Dotalhypothek war es im 16. Jahrhundert bestritten, ob es auch gegenüber vertraglichen Pfandrechten durchgreife; Fichard folgt hier dem Reichskammergericht.39.3 Die bevorzugte Stellung der Mündelhypothek kennt das römische Recht nicht; das klassische Recht hatte aber dem Mündel ein Privilegium exigendi für seine Forderung gegen den Vormund gegeben, also ein Recht auf bevorzugte Befriedigung.39.4 Diese Stellung hatte nun schon die Glosse auf die im römischen Recht erst später eingeführte Mündelhypothek erstreckt.39.5
Das Pfandrecht der Reformation weist also zwei deutlich geschiedene Teile auf: Für das Vertragspfand sind im wesentlichen die überkommenen, von der Praxis bewährten Rechtsformen der älteren und jüngeren Satzung erhalten;39.6 [Seite 40] die römische Stilisierung ist hier nur oberflächlich, und selbst im einzelnen ist ausdrücklich nur verhältnismäßig wenig römisches Recht aufgenommen. Dagegen sind die gesetzlichen Pfandrechte und die Ausgestaltung der Rangverhältnisse ganz auf römischer Grundlage geregelt. Das zeigt das Eindringen der römischen Kasuistik, das infolge des römischen Rahmens einen immer stärkeren Umfang angenommen haben muß. Denn die überkommenen Rechtsformen werden wohl als Besonderheiten gewahrt, aber nicht weiter entwickelt.
Die Reformation hat entsprechend dem Stande der damaligen Rechtswissenschaft, die auf der Kasuistik des römischen Rechtes aufbaute, nur ganz wenige allgemeine Bestimmungen; sie befassen sich mit der Erfüllung und der Mehrheit von Schuldnern. Zum Verständnis ihres Vertragsrechtes ist es aber erforderlich, außerdem als allgemeine Lehre noch das System der Verschuldensgrade zu erörtern: denn die Frage, für welche Tatsachen der Schuldner einstehen muß, taucht in der Reformation an den verschiedensten Stellen auf, und diese sind bei der Unbeholfenheit des Ausdrucks nur aus dem allgemeinen Gedankenkreis zu begreifen, der ihnen zugrunde liegt.40.1
Das System der Verschuldensgrade, von dem man im 16. Jahrhundert allgemein ausging, basierte in den Grundzügen immer noch auf der Gedankenarbeit der Glossatoren. Diese waren hier wie stets, allein von den ihnen vorliegenden Quellen ausgegangen und hatten diesen Stoff in ein logisch widerspruchsfreies System zu bringen [Seite: 41] gesucht. In den justinianischen Quellen41.1 war nun zwar gegenüber dem klassischen Recht eine gewisse Harmonisierung auf der Grundlage der Verschuldenshaftung versucht, aber die Mannigfaltigkeit der alten Haftungstypen doch nicht spurlos beseitigt, vor allem die Grade der Fahrlässigkeit nicht klar geschieden. Aus diesen Elementen hatte die Glosse ihre Theorie entwickelt. Sie schied dabei dolus culpa und casus fortuitus oder vis maior. Für ihren dolus-Begriff ging sie von der römischen actio doli aus und bestimmte ihn daher als böse Arglist, betrügerische Absicht(Machinatio studiosa im Anschluß an D. 4. 3. 1. 2.). Die culpa schied sie in drei Arten: culpa lata = grobe Fahrlässigkeit ("non intelligere quod omnes intelligunt" im Anschluß an D. 50. 16. 223); culpa levis = leichte Fahrlässigkeit ("desidia et negligentia"; vgl. Inst. 3. 14. 3) und schließlich culpa levissima. Den Anlaß zur Bildung dieses dritten Schuldgrades gab seine Erwähnung in D. 9. 2. 44. Inhaltlich bestimmte die Glosse ihn wohl im Anschluß an die Fälle besonders gesteigerter Sorgfaltspflicht, die im justinianischen Recht an die Stelle der alten custodia-Haftung getreten waren, und sah sie als gegeben an, wenn etwas nicht vorausgesehen war, womit man bei angespanntester Aufmerksamkeit hätte rechnen müssen. ("Si quocumque modo potuit praevidere et non praevidit"); darunter fiel wie unter die Custodia-Haftung, insbesondere der Diebstahl. Zu diesen allgemeinen Graden der Fahrlässigkeit trat dann weiter noch die culpa in concreto. Das, was nicht mehr unter die culpa levissima fiel, also modern gesprochen: etwa höhere Gewalt im subjektiven Sinne, war casus fortuitus oder vis maior; darunter fielen die Fälle, in denen auch bei custodia-Haftung Befreiung eintrat.41.2 Im übrigen diente ihr im Anschluß an das justinianische Recht die diligentia zur Haftbarmachung wegen Unterlassungen, und die custodia-Haftung bedeutete ihr ein Haften für culpa circa custodiam; welcher Grad von culpa dabei in Betracht kam, [Seite 42] bestimmte sich nach der Natur des Vertrages.42.1 Denn die Frage, welcher Schuldgrad nun im Rahmen des einzelnen Vertrages maßgebend sein sollte, entschied sie nach dem Vorbild des justinianischen Rechtes nach dem Utilitätsprinzip.
Die Bemühungen des Postglossatoren galten vor allem der Herausarbeitung eines wirklichen Vorsatzbegriffes neben dem dolus. Das führte zu weiteren Differenzierungen bei der culpa lata; im übrigen übernahmen sie aber die Theorie der Glosse unverändert.42.2 Diese liegt also auch der Frankfurter Reformation zugrunde. Die Reformation legt gewöhnlich zunächst fest, daß der Schuldner einen gewissen "Fleiß' (= diligentia )aufzuwenden habe, der je nach der Art des Vertrages näher umschrieben wird: "bester Fleiß" bei Haftung für culpa levissima (2. 13. 4); "Fleiß wie ein jeder fleißiger Hausvatter" bei normaler Haftung für culpa lata und [culpa] levis (2. 14. 3). Demgegenüber wird dann gesagt, daß der Schuldner für "unversehnliche Unfälle" (casus fortuitus) und "Gottes Gewalt und Verhängnis"42.3 nicht einzustehen habe. Der dolus wird dagegen selten erwähnt; welche Ansicht hier zugrunde gelegt ist, kann daher nicht genau bestimmt werden. Der Verwendung der Schuldgrade in den einzelnen Verträgen liegt entsprechend der Theorie der Postglossatoren das Utilitätsprinzip zugrunde;42.4 für die Abgrenzung im einzelnen wird aber auf das richterliche Ermessen verwiesen (2. 14. 4), wie das auch die Theorie der Zeit tat.42.5 [Seite 43]
Der Heraushebung aus den besonderen Bestimmungen der Reformation bedarf auch die Verzugsregelung. Voraussetzung des Schuldnerverzuges ist nach der Reformation immer Verschulden des Verpflichteten ("Säumnis"; vgl. 2. 24. 7; 2. 11. 15) und Erscheinen des Zahlungstermins, falls ein solcher festgesetzt ist. Eine Mahnung dagegen erscheint zwar erwünscht, ist aber nicht erforderlich.43.1 Diese unbestimmte Umschreibung der Verzugsvoraussetzungen entspricht der Theorie der Zeit, welche das Ermessen des Richters darüber entscheiden ließ, ob Verzug gegeben sei, weil das nach ihrer Ansicht eher eine Tat-, als eine Rechtsfrage war.43.2 Verzugsfolge ist nach der Reformation bei Geldschulden regelmäßig die Pflicht zur Zahlung von 5 % Zinsen, darüber hinaus Ersatz des Verzugsschadens, wenn der Gläubiger ihn zu liquidieren vermag. Dafür ist zu beachten, daß im Verzugsfall auch die kanonische Theorie Zinsen gestattete und die Liquidierung des Verzugsinteresses daher nach herrschender Praxis zulässig war.43.3 — Den Annahmeverzug erwähnt die Reformation gelegentlich ohne indessen seine Voraussetzungen näher zu umschreiben.
Was die allgemeinen Bestimmungen der Reformation selbst angeht, so betreffen sie vor allem die Zahlung von Geldschulden. Diese darf danach nicht teilweise, sondern muß ganz erfolgen; falls ein Termin bestimmt ist, kann sie der Gläubiger vorher nicht fordern, aber der Schuldner schon bewirken; in gewissen Fällen, wo die Leistung fraglich geworden ist, kann aber Sicherheit verlangt werden. Im übrigen ist am vereinbarten Ort und bei geliehenen Sachen in Gegenständen gleicher Art und Güte zu leisten. Das entspricht alles dem römischen Recht.43.4 [Seite 44]
Besondere Bestimmungen trifft die Reformation dann für den Fall der Münzänderung.44.1 Sind Goldgulden ausgemacht, oder auch nur beim Vertragsschluß erwähnt, so muß mit ihnen gezahlt werden; existiert diese ausgemachte Geldsorte nicht mehr, muß in neuer Münze gezahlt werden, die aber hinsichtlich ihres Gehaltes, der bonitas intrinseca der alten entsprechen muß.44.2 Tritt zwischen Vertragsschluß und -Erfüllung eine Veränderung der Münze hinsichtlich ihres Wertes, ihrer Kaufkraft, oder durch Ausprägung einer neuen Münze gleicher Bezeichnung ihres inneren Gehaltes ein, so ist entsprechend dem zur Vertragszeit vorhandenen Wert zu leisten. Diese besonderen Sätze entsprachen bei der damaligen Münzverwirrung und den dauernden Wertschwankungen wohl einem starken Bedürfnis; sie knüpfen an die Theorie der Zeit an, die infolge der eben berührten Verhältnisse besonders gut durchgebildet war. Ihr entspricht zunächst der Zwang zur Zahlung in der ausgemachten Münze;44.3 daß gerade Goldgulden erwähnt sind, liegt vielleicht daran, daß das Gold gerade zu Fichards Zeit sehr im Wert gestiegen war.44.4 Ebenso ist die Regelung des Ausnahmefalles, daß die Münze nicht mehr existiert, der herrschenden Lehre entnommen.44.5 Dagegen weichen die Bestimmungen über die Wertschwankungen von der herrschenden Doktrin der Zeit ab. Diese unterschied bonitas intrinseca (Metall, Gewicht und Form der Münze) und bonitas extrinseca (aestimatio, Wert und Kaufkraft der Münze).44.6 Bei einer Änderung der bonitas intrinseca entschied regelmäßig der Augenblick der [Seite 45] Begründung der Verpflichtung: mit Münzen, die die bonitas intrinseca dieses Zeitpunktes hatten, mußte der Schuldner zahlen.45.1 Änderte sich aber die bonitas extrinseca, so war der Kurs der Zahlungszeit maßgebend,45.2 es sei denn, daß der Schuldner bereits in Verzug war. Sie faßte also die Geldschuld als Sachschuld auf.45.3 Die Reformation (2. 24. 6) läßt dagegen die Vertragszeit auch bei Änderung der bonitas extrinseca entscheiden, faßt also die Geldschuld als unveränderliche Wertschuld auf. Nach dem Entwurf liegt hier die inhaltlich entsprechende Bestimmung der sächsischen Constitutionen (2. 28) zugrunde. — Übrigens hat sich diese letzte Bestimmung in der Praxis nicht durchsetzen können; vielmehr richtete diese sich nach der allgemeinen Lehre.45.4
Neben der direkten Zahlung erwähnt die Reformation noch eine Zahlung in der Form, daß der Schuldner seinen eigenen Schuldner anweist, an den Gläubiger zu zahlen. Hier liegt offenbar die römische Novation, verbunden mit einer Passivdelegation, zugrunde: Dementsprechend 45.5 fordert die Reformation eine ausdrückliche Annahme der Anweisung durch den neuen Schuldner gegenüber dem Gläubiger: Wenn sie außerdem zur Befreiung des Schuldners dessen förmliche Entlassung aus der Schuld durch den Gläubiger fordert, so scheint das nach ihren eigenen Angaben (2. 24. 9) der Abstellung von Mißständen zu dienen, die sich in der Praxis gezeigt hatten.
Die Reformation bestimmt hier, daß jeder einzelne Schuldner nur anteilsweise haftet [Seite 46] und dies einredeweise geltend machen kann. Dieser Bestimmung liegt Nov. 99. 1 pr. zugrunde, auf die auch R. P. Fichard in einer Note verweist. Sie ist schon in der ersten Reformation (Fol. 30b) enthalten, die das entgegenstehende heimische Recht ausdrücklich abschaffte.46.1
Der Kauf kommt, wie grundsätzlich alle Verträge nach der Reformation, durch die Einigung der Parteien zustande; er verpflichtet den Käufer zur Zahlung des Preises, den Verkäufer zur Übergabe der Sache, nicht zur Eigentumsverschaffung. Leistung und Gegenleistung müssen einander jedenfalls annähernd entsprechen: Ist eine Partei um mehr als die Hälfte des rechten Wertes der Kaufsache verletzt, so ist der Vertrag unwirksam, wenn nicht die im Vorteil befindliche Partei ihre Leistung ergänzt. Der rechte Wert ist dabei der Verkaufswert, den die Sache zur Zeit des Vertragsschlusses hatte. — Vom Abschluß des Vertrages an trägt der Käufer die Gefahr; d. h. er bleibt bei zufälligem Untergang und zufälliger Verschlechterung der Kaufsache zur Preiszahlung verpflichtet, obwohl er vom Verkäufer nichts oder nur eine verschlechterte Sache bekommt. Dafür kommt ihm eine zufällige Besserung der Sache nach Abschluß des Vertrages zugute. Die Leistungen des Käufers und Verkäufers haben Zug um Zug zu erfolgen. — Als Sonderabreden sind Einräumung eines Vorkaufsrechtes, lex commissoria und die in diem addictio des römischen Rechts erwähnt.
Diese Grundsätze entsprechen dem römischen Recht jedenfalls der justinianischen Zeit.46.2 Ausgestaltet ist nur die laesio enormis, insofern als der Schutz dieser Bestimmung unterschiedslos dem Käufer und Verkäufer zugutekommt. Diese Erweiterung nahm aber bereits die Glosse (zu C. 4. 44. 2) vor, und die Postglossatoren, die darin [Seite 47] überhaupt einen allgemeinen Rechtssatz sahen, behielten sie bei.47.1
Bei Rechtsmängel ist der Verkäufer, wenn es zu einem Eviktionsprozeß kommt, verpflichtet, diesen für den Käufer zu übernehmen; verliert er ihn, oder leistet er der an ihn ergangenen Streitverkündung des Käufers keine Folge, so haftet er auf Schadensersatz. Diese Haftung kann vertraglich ausgeschlossen werden; sie ist nicht gegeben, wenn der Käufer die Sache durch gewaltsame Wegnahme verliert. — Es handelt sich dabei also um eine reine Entwerungshaftung: primäre Pflicht des Verkäufers ist Übernahme des Eviktionsprozesses. Das entspricht nicht dem römischen Recht in seinem Endzustand,47.2 wohl aber der Theorie der Postglossatoren, wie sie in Deutschland aufgenommen war. Die Italiener hatten bereits die Streitverkündung als Voraussetzung des Ersatzanspruches und die Pflicht des Verkäufers, am Eviktionsprozeß teilzunehmen, stark betont (jedenfalls die überwiegende Meinung), aber doch das Hauptgewicht auf die Ersatzpflicht gelegt; sie waren also den Quellen näher geblieben. In Deutschland trat die Pflicht zur Prozeßübernahme stärker in den Vordergrund und wurde zur Hauptpflicht, namentlich auch in der Judikatur des Reichskammergerichts.47.3 Damit blieb im wesentlichen die deutschrechtliche Entwerungshaftung mit dem Gewährenzug in neuer, romanistischer Form bestehen.47.4 Die in der Reformation erwähnten Ausnahmen entsprechen allerdings dem römischen Recht, das eben für die Einzelheiten auch hier maßgebend war.47.547.6 [Seite 48]
Eine reine Haftung für Rechtsverschaffung findet sich beim Pferdekauf; hier gilt es als Mangel, wegen dessen gewandelt werden kann, wenn das Pferd gestohlen oder geraubt ist (2. 9. 5). Dabei handelt es sich aber nicht um Rezeptionsrecht; denn die Bestimmung stammt aus einem alten Statut von 1417.48.1 Rabel (Haftung des Verkäufers S. 199), führt die Bestimmung trotzdem auf die römisch-kanonische Lehre von der Unersitzbarkeit gestohlener und geraubter Sachen zurück, die ja bereits im 13. Jahrhundert in Deutschland aufgenommen worden ist (vgl. oben S. 25). Aber wahrscheinlicher ist, daß hier rein deutsches Recht zugrunde liegt; denn es handelt sich um die Fälle der Anefangsklage und diese zählten schon nach altem Recht zu den Hauptmängeln.48.2
Die Sachmängelhaftung des römischen Rechts ist nicht ausdrücklich übernommen; die Reformation beschränkt sich hier vielmehr darauf, allgemein festzustellen, daß der Verkäufer gute Ware liefern soll, und dann einzelne Sondervorschriften zu geben. Für den Pferdekauf stellt sie vier Hauptmängel auf, wegen deren gewandelt werden kann (darunter ist neben drei Krankheiten auch der eben erwähnte Mangel im Recht); und regelt dann, wie das Vorliegen eines Mangels durch eine Untersuchung durch öffentlich bestellte Personen während eines bestimmten Zeitraumes festgestellt werden soll. Für den Kauf über andere Tiere beschränkt sie sich darauf, bestimmte Fristen für die Dauer der Sachmängelhaftung festzusetzen, und für andere Gegenstände, insbesondere Handelswaren, verweist sie einfach auf besondere Satzungen, die die erforderliche Qualität und das Prüfungsverfahren festsetzen. Diese Sätze gehen auf das alte Frankfurter Recht zurück, sie stammen aus dem [Seite 49] Frankfurter Statutarrecht.49.1 Sie entsprechen auch inhaltlich dem mittelalterlichen deutschen Recht, das ja keine allgemeine Mängelhaftung kannte, sondern nur bei gewissen Hauptmängeln ein Wandlungsrecht gab.49.2 Es hat sich hier wohl durch den Marktbrauch, in dem es fest verwurzelt war, lebendig erhalten. Später drang dann allerdings das römische Recht auch hier völlig ein: Zur Zeit des usus modernus verstand man die Regelung der Reformation so wenig, daß man die Beschränkung auf bestimmte Hauptmängel beim Viehkauf nur auf die Wandlungsklage bezog, die Minderungsklage dagegen stets zuließ.
Unter Strafe gestellt ist der Verkauf einer streitbefangenen Sache; wer sie wissentlich kauft, verliert die gekaufte Sache und den gezahlten Preis, der dem Fiskus verfällt; er muß außerdem die Preissumme noch einmal als Strafe zahlen; wer solche Sachen gutgläubig erwirbt, kann sie ebenfalls nicht behalten, aber wenigstens vom Verkäufer den Preis herausverlangen und noch ein Drittel des Gezahlten als Strafsumme. Im übrigen verfällt auch der Verkäufer in Geldstrafe. Diese Regelung stammt aus dem römischen Recht (C. 8. 36. 5). Allerdings ist die Codexstelle insofern mißverstanden oder falsch übertragen, als der Käufer nach römischem Recht den Preis nur einmal als Strafe zahlen mußte. Es muß sich hier um ein Versehen Fichards handeln: Denn die Doktrin der Zeit verstand die Stelle richtig.49.4 — Strafbar ist ferner auch der Doppelverkauf einer Sache, obwohl er zivilrechtlich gültig ist; hier liegt D. 48. 10. 21 zugrunde, wonach in diesem Fall eine Bestrafung aus der lex Cornelia de falsis erfolgte.49.5 [Seite 50]
(Ref. 2. 22).
Der Tauschvertrag wird nach der Reformation erst wirksam, wenn eine Partei geleistet hat, oder eine besondere Abrede getroffen ist, daß der Tausch "also stat und fest" gehalten werden sollte. Sonst kann jede Partei frei zurücktreten, muß allerdings eventuell der Gegenpartei ihr Interesse ersetzen. Im übrigen kann jede Partei, wenn sie geleistet hat, von der anderen Erfüllung oder Herausgabe des Geleisteten verlangen. Für die Sachmängel gelten die Vorschriften des Kaufs; im Eviktionsfall kann die betroffene Partei ihre Leistung vindizieren, da das Eigentum dann nicht auf den anderen übergegangen ist. Diese Bestimmungen sind im engsten Anschluß an römisches Recht geschaffen. Festgehalten ist sogar daran, daß beim Tausch bloße Einigung nicht genügt, um Rechtswirkungen hervorzurufen, daß vielmehr entweder Leistung oder aber eine Stipulation hinzukommen muß. An Stelle der — an sich ja nicht rezipierten — Stipulationsform tritt bei Fichard die erwähnte besondere Abrede. Das ergibt sich mit Sicherheit daraus, daß Fichard im Entwurf zu 2. 22 auf C. 4. 64. 3 verweist, wo gerade diese Möglichkeit erwähnt ist. Diese Regelung ist um so auffälliger, als sonst nichts darauf hindeutet, daß das römische Vertragssystem übernommen ist; es ist charakteristisch dafür, wie die Aufnahme des römischen Rechts erfolgte: Nicht die Prinzipien suchte man auf, sondern die Einzelheiten, die Kasuistik. — Auch die sachliche Regelung des Tauschs entspricht völlig dem römischen Recht;50.1 daß bei Eviktion der erhaltenen Sache die geleistete vindiziert werden kann, also im Eigentum des Leistenden verbleibt, beruht allerdings auf einer Erweiterung des vom römischen Recht für den Kauf aufgestellten Prinzips, daß bei Nichtzahlung des Preises durch den Käufer das Eigentum an der Kaufsache trotz traditio beim Käufer bleibt.50.2 Diesen Satz hatte bereits die Glosse auf alle entgeltlichen Verträge ausgedehnt, die auf Übergabe einer Sache gerichtet sind, und die Postglossatoren waren [Seite 51] ihr darin gefolgt.51.1 Eine ganz unrömische Zufügung ist jedoch der Anspruch auf das Vertrauensinteresse; er ist auch in der Theorie der Postglossatoren, die streng am römischen Recht festhielten, nicht begründet, 51.2 und muß eine Zufügung Fichards sein.
(Ref. 2. 11 und 13).
Beide Vertragsverhältnisse sind völlig auf römischer Grundlage geordnet.51.3 Hervorzuheben sind nur noch einzelne Besonderheiten. So trifft die Reformation eine sehr eigenartige Regelung über den Verzug beim Darlehn. Steigt nämlich während der Verzugszeit der Wert der geliehenen Sachen, so soll der Darlehensempfänger neben der Rückgabe schadensersatzpflichtig sein; fällt er, so braucht er nur die Sache selbst zurückzugeben; steigt endlich während des Annahmeverzuges der Wert, so soll das dem Schuldner nicht schaden. Zugrunde liegt hier sicher Dig. 12. 1. 22, worin die Postglossatoren diese Frage geregelt sahen: "Vinum quod mutuum datum erat, per iudicem petitum est. Quaesitum est cuius temporis aestimatio fieret: utrum cum datum esset an cum litem contestatus fuisset an cum res iudicaretur. Sabinus respondit si dictum esset quo tempore redderetur: quanti tunc fuisset. Si non, quanti tunc cum petitum esset." Diese Stelle, die in Wahrheit davon handelt, welcher Zeitpunkt bei der Vornahme der litis aestimatio zugrunde gelegt werden soll, wurde von der Glosse auf den Verzug bezogen; sie sah nämlich in dem "petere" des Textes ein einfaches Anfordern des Darlehens und bezog es ausdrücklich auch auf ein außergerichtliches Anfordern. So mußte sie in der von Sabinus für maßgebend erklärten Zeit ("cum petitum esset" oder der bestimmte dies der Rückgabe) den Augenblick des Verzugseintritts erblicken und die aestimatio auf die Schätzung des Verzugsschadens beziehen. Damit ergab sich folgende Auslegung der Stelle: Es ist [Seite 52] Wein geliehen; der Schuldner kommt in Verzug, er haftet nunmehr auf jeden Fall auf den Wert, den die geliehenen Gegenstände z. Zt. des Verzugseintrittes hatten: sinkt also bis zur wirklichen Rückgabe deren Wert, so ist er schadensersatzpflichtig.52.1 Diese Lehre übernahmen die Postglossatoren; allerdings tauchten gelegentliche Zweifel auf, ob auch der durch außergerichtliche Handlung herbeigeführte Verzug darunter fiel; die herrschende Lehre nahm es aber an. Ausgebaut wurde diese Theorie für den Annahmeverzug; in diesem Falle sollte der Schuldner nur noch zur Erbringung der Sachleistung verpflichtet sein; ob eventuell Wertschwankungen zu seinem Gunsten wirken sollten, war bestritten.52.2 Daß Fichard diese Lehre ebenfalls vertrat, zeigt das von ihm verfaßte Solmser Landrecht(Fol. 59b, 60), dessen Regelung genau dieser Theorie entspricht. Die Frankfurter Reformation baut insoweit auf ihr auf, als die Verzugszeit in jedem Fall maßgebend ist, und nach Eintritt des Ausnahmeverzuges vom Schuldner nur noch die Leistung gefordert werden kann: nur sieht sie, umgekehrt wie die Theorie, die eventuelle Schadensersatzpflicht gerade für den Fall der Wertsteigerung vor, wo sie gänzlich sinnlos ist. Hier muß Fichard ein Redaktionsversehen unterlaufen sein, er wollte offenbar, hier wie im Solmser Landrecht, nur die herrschende Lehre seiner Zeit wiedergeben.
Zu der Zinsregelung der Reformation (grundsätzliches Zinsverbot, Gestattung von 5 % bei Darlehen zu Geschäftszwecken) ist zu bemerken, daß Fichard in seinen Consilien dieses System damit rechtfertigt, daß diese Zinsen Ersatz für entgangenen Gewinn und daher kein Wucher seien; denn der Geldgeber hätte sich ja ein fünfprozentiges Rentenrecht für das ausgeliehene Geld kaufen können. Diese Ansicht hat er offenbar schon vorher in der Frankfurter Praxis zur Geltung gebracht.52.3 Im übrigen entspricht die Regelung einer [Seite 53] allgemeinen Tendenz der Zeit, die auch in ähnlichen Gesetzen anderer Reichsstände zum Ausdruck kam.53.1 — In der Fassung des Wucherverbots, wonach nur das wucherische Zinsversprechen, nicht aber der Hauptvertrag nichtig sein sollen, stimmt die Reformation mit der Rechtsprechung des Reichskammergerichts überein.53.2
Bei der Leihe ist hervorzuheben, daß der Entleiher, entsprechend dem oben geschilderten System, für culpa levissima haftet, wie er nach römischem Recht für custodia hatte einstehen müssen.53.3
(Ref. 2. 14).
Die Reformation geht von der Miete für Grundstücke aus, kennt aber auch eine Miete beweglicher Sachen (2. 13. 2). Hauptpflichten des Vermieters sind nach der Reformation Lieferung und Erhaltung der Mietsache, Hauptpflichten des Mieters die Zahlung des Zinses, ordnungsgemäße Nutzung und bei Ende der Vertragszeit Rückgabe innerhalb einer bestimmten Räumungsfrist. Änderungen größeren Stils sind dem Mieter verboten; er haftet für dolus, culpa late und levis, nicht für casus.53.4 Untermiete ist erlaubt; doch haftet der Mieter für den Schaden, den der Untermieter herbeiführt.53.5 Was die Dauer des Mietverhältnisses angeht, so legt die Reformation, wie die Quellen des römischen Rechts,53.6 die Miete auf bestimmte Zeit zugrunde. Vorher kann der Mieter jederzeit aus wichtigem Grunde, der Vermieter aus bestimmten Gründen (insbesondere Nichtzahlung des Zinses) dem Mietverhältnis ein Ende setzen. Bleibt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit wohnen, so gilt die Miete auf ein Jahr verlängert; will er dann ausziehen, so muß er es vorher anzeigen.53.7 — Bei [Seite 54] Veräußerung der Mietsache hat der Mieter gegenüber dem Erwerber keinerlei Recht; er kann sich nur an seinen Vermieter halten.54.1
Diese Regelung beruht, wie die zitierten Quellenstellen zeigen, sachlich vollkommen auf dem römischen Recht; geändert bzw. hinzugefügt sind nur technische Einzelheiten, wie die Räumungsfristen und die Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige, wenn man den Vertrag nicht verlängern will. Das alte Frankfurter Recht, das auch für die Miete gut entwickelt war,54.2 zeigt sich nur noch an einzelnen Stellen;54.3 daher rührt es z. B. wahrscheinlich, daß die Vererblichkeit der Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrage besonders hervorgehoben wird; denn im Mittelalter wurde das, um die Entstehung einer Erbleihe zu verhindern, regelmäßig ausgeschlossen.54.4 Am deutlichsten zeigen sich die alten Rechtsvorstellungen aber in dem Begriff der Miete selbst. Denn für das römische Recht war bekanntlich die Sachmiete nur ein nicht einmal besonders herausgearbeiteter Fall des umfassenderen Tatbestandes der locatio conductio. Die Frankfurter Reformation geht demgegenüber, wie das deutsche Recht des Mittelalters, von einer allgemeinen Vorstellung der Leihe aus, die freilich infolge der Romanisierung im einzelnen sehr verschiedene Dinge umfaßt, und entwickelt daraus: Darlehen, Leihe, Miete und Erbleihe. Für sie ist also die Miete eine entgeltliche Leihe. So ist in der Form die alte Gedankenwelt, wie so oft, gewahrt, obwohl sich in der Sache das römische Recht durchgesetzt hat. Freilich hatte sich der altrömische Begriff der locatio conductio auch in der damaligen Theorie des römischen Rechts nicht durchgesetzt; sie zerlegte ihn vielmehr in locatio conductio rei und locatio conductio operae.54.5 [Seite 55]
(Ref. 2. 21).
Der Verwahrungsvertrag ist in engern Anschluß an römisches Recht geregelt. Der Depositar haftet bei der Verwahrung für dolus und culpa in concreto.55.1 Zugrunde liegt hier D. 16. 3. 32);55.2 daraus hatte die Glosse eine Haftung für dolus und culpa lata hergeleitet; darüber hinaus ließ sie den Verwahrer haften, wenn er in eigenen Angelegenheiten sorgfältiger war.55.3
An diese Lehre knüpft offenbar die Reformation an. Dem justinianischen Recht entspricht sie nicht völlig. Dieses ließ den Verwahrer nur für dolus und culpa lata einstehen.55.4 — Der Verwahrer darf das Gut nicht selbst gebrauchen (Inst. 4. 1. 6); er muß es auf Verlangen des Hinterlegers jederzeit herausgeben, ohne irgendwelche Einreden geltend machen zu können.55.5 Eine Ausnahme bildet der Fall, daß die Sache von einem Dritten mit Arrest belegt ist oder daß ein Dritter behauptet, er sei Eigentümer, und die Sache ihm geraubt oder gestohlen.(D. 42. 1. 15. 12 und D. 16. 3. 31. 1.) Bei der Herausgabe kann der Verwahrer Ersatz seiner Aufwendungen verlangen (D. 16. 3, 5 pr.). Haben mehrere hinterlegt, so braucht er einem die Sache ohne Zustimmung der andern nicht herauszugeben.55.6 Schließlich hat die Herausgabeklage, wenn der Hinterleger mit ihr trotz Leugnens des Verwahrers durchdringt, infamierende Wirkung, wie im römischen Recht (C. 4. 34. 10; D. 3. 2. 1); der Verwahrer wird "treulos und verleumdet"; er muß außerdem unter bestimmten Voraussetzungen den Wert der Sache noch einmal leisten (Strafduplum!D. 16. 3. 1. 1). Es ist dies das einzige Mal, daß die Reformation die infamierende Wirkung einer Klage [Seite 56] ausdrücklich erwähnt. Die Wirkungen der Infamie, die ja schon im justinianischen Recht nicht scharf umrissen waren, legt sie nicht fest; man nahm aber teilweise an, daß die Infamie ein Grund zum Ausschluß aus der Innung bilden könne.56.156.2
Wetten sind nach der Reformation, sofern sie ernsthaft gemeint sind, rechtsverbindlich und begründen eine Leistungsklage; ausgenommen sind aber unsittliche und übermäßige hohe Wetten. Das entspricht im wesentlichen dem römischen Recht (D. 19. 5; 17. 5);56.3 Bei der Bekämpfung zu hoher Wetten mag aber noch die allgemeine Mißbilligung der Wetten durch das Recht der mittelalterlichen Städte nachwirken.56.4
(Ref. 2. 27).
Ein Vergleich verpflichtet nach der Reformation die Parteien zu seiner Ausführung, auch wenn er formlos zustandegekommen ist. Insbesondere kann jede Partei, die selbst erfüllt hat, auf Erfüllung klagen oder auch das Geleistete kondizieren. Bei Rechtsmängeln haftet die andere Partei, wenn sie die streitige Sache auf Grund des Vergleichs übergeben hat. — Ausgedehnt wird auf den Vergleich der Gedanke der laesio enormis dagegen kann wegen später aufgefundener Beweisurkunden der Vergleich nicht angefochten werden. Diese Bestimmungen sind ganz aus dem römischen Recht und der Doktrin der Postglossatoren erwachsen (vgl. C. 2. 4. 39; C. 2. 4. 19; C. 2. 4. 33). Die besondere Erwähnung einer Kondiktion für den Fall der Nichterfüllung des Vergleichs durch die andere Partei entspricht der Theorie der Zeit.56.5 Dagegen war die unrömische Ausdehnung der laesio enormis auf den Vergleich sehr bestritten; dafür sprachen sich [Seite 57] Bartolus und Alexander von Imola aus; dagegen Baldus, Jason de Mayno, Salicetus und vor allem das Reichskammergericht,57.1 dessen Entscheidung die Reformation hier also nicht beachtet.
(Ref. 2. 16).
Die Bürgenschuld ist der Verpflichtung des Hauptschuldner akzessorisch; der Bürge haftet nicht höher als der Schuldner. Hat er sich nur für eine bestimmte Schuldsumme verbürgt, so haftet er nicht einmal für Verzugszinsen. Er haftet grundsätzlich nur subsidiär; der Gläubiger muß sich zunächst an den Hauptschuldner halten, es sei denn, daß dieser auswärts oder notorisch insolvent ist. Zahlt der Bürge, so hat er einen Rückgriff auf den Schuldner. Die Bürgschaft endet durch Zahlung oder Novation der Schuld; ferner kann in gewissen Fällen (Verzögerung der Zahlung durch den Schuldner, Verschwendung des Schuldners, Verurteilung des Schuldners oder Ablauf der Zeit bei befristeter Bürgschaft) der Bürge verlangen, daß ihn der Schuldner vor der Zahlung sicherstellt. Hat der Bürge sich nur für die Schulden verbürgt, die während einer bestimmten Zeit entstehen, so haftet er für spätere nicht mehr. — Mehrere Bürgen haben das beneficium divisionis, haften aber für einen eventuellen Ausfall bei einem von ihnen; zahlt ein Mitbürge, so kann er vom Gläubiger Abtretung von dessen Forderung gegen die übrigen verlangen.
Das entspricht dem Bürgschaftsrecht der justinianischen Quellen57.2 und der Theorie der Zeit. An Besonderheiten, die auf der Fortbildung des römischen Rechts im Mittelalter beruhen, ist folgendes hervorzuheben: Der regelmäßige Ausschluß der Haftung des Bürgen für Verzugszinsen geht auf eine Lehre zurück, die an D. 13. 4. 8 anknüpfte. Dort ist von einer in Capua zu zahlenden Stipulationsschuld die Rede, und es heißt dann: "Nec oportebit quod forte [Seite 58] per reum steterit quominus tota centum capuae solverentur, obligationem fideiussoris augeri: neque enim haec causa recte comparabitur obligationi usurarum, ibi enim duae stipulationes sunt, hic autem una pecuniae creditae est." Daraus hatte Accursius gefolgert, daß der Verzug des Schuldners genau so wenig, wie die Tatsache der Leistung am falschen Ort, die Verpflichtung des Bürgen ihrem Umfang nach erhöhen könne, falls nicht eine entsprechende Abrede vorläge. Die Frage war aber unter den Glossatoren bestritten.58.1 Dieselbe Auslegung findet sich aber auch bei Bartolus (zu D. 13. 4. 8): Der Bürge hafte grundsätzlich nur für das Kapital. Von dieser Auffassung ist also wohl auch Fichard ausgegangen. —
Von den Ausnahmen von der Pflicht des Gläubigers, zunächst den Schuldner zu belangen, geht nur die erste auf Justinian zurück (Nov. 4. 1); die zweite, die notorische Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, wurde erst in Italien herausgebildet. Man stützte sich dabei auf D. 4. 3. 658.2 oder sagte einfach: Notorische Zahlungsunfähigkeit ist zu behandeln wie eine erfolglose Klage. Das hatte für die Ausfallbürgschaft bereits die Glosse ausgesprochen.58.3 — Was die vorzeitige Sicherstellung des Bürgen angeht, so war der Fall der befristeten Bürgschaft, bereits von der Glosse besonders hervorgehoben worden, während die Quellen nur ganz allgemein von einem Recht auf vorzeitige Sicherheitsleistung kraft besonderer Abrede sprechen. Daran hatten die Postglossatoren offenbar festgehalten,58.4 so daß er auch in der Reformation besonders erwähnt wird. — Auch die oben erwähnten Bürgschaften für Schulden, die während eines bestimmten Zeitraumes entstehen, wurden im 16. Jahrhundert besonders behandelt.58.5
Die selbstschuldnerische Bürgschaft, die sich offenbar [Seite 59] formularmäßig in Frankfurt erhalten hatte, wird nach der Reformation, die hier der ersten Reformation (Fol. 31)folgt, als gewöhnliche Bürgschaft behandelt; d. h. der Bürge hat das beneficium excussionis; das entspricht der italienischen Theorie, die Nov. 4. 1 streng durchführte.59.1 Die deutsche Praxis gab dagegen nach Gail 2. 28 in diesem Falle im allgemeinen das beneficium nicht; in Frankfurt wird das infolge der frühen Rezeption der italienischen Theorie anders gewesen sein, und es ist verständlich, daß Fichard als Romanist an diesem Zustand festhielt. Dafür sieht er aber die Möglichkeit eines ausdrücklichen Verzichtes auf die erwähnte Rechtswohltat vor, den auch die Communis opinium doctorum zuließ.59.2
Was die Verbürgung von Frauen angeht, so ist das Recht des Senatus consultum Vellaeanum in der justinianischen Form und das der Novelle 134. 8(=authentica "si qua mulier") übernommen; allerdings ist die Möglichkeit des Verzichtes vorgesehen, und die authentica "si qua mulier" für Handelsfrauen außer Kraft gesetzt. Das entspricht einer allgemeinen Gewohnheit des Spätmittelalters.59.3
(Ref. 10. 3/4).
Von den unerlaubten Handlungen regelt die Reformation nur die Beleidigung, die sie aber in dem weiten Sinn der römischen Iniuria nimmt. Sie scheidet dabei nach der Begehungsform drei Arten: nämlich Beleidigung durch schmähende Worte und üble Nachrede, durch Schmähschriften und durch Körperverletzung. Wegen jeder Beleidigung ist eine Zivil- und Strafklage zulässig; und zwar wie die Reformation sagt, nach altem Herkommen, also wohl nach der Frankfurter Praxis, nebeneinander. Mit der Zivilklage kann der Verletzte entweder eine von ihm zu benennende Bußsumme oder öffentlichen Widerruf fordern. Der Klaganspruch wegen einfacher Beleidigung (d. h. Beleidigung durch Worte oder [Seite 60] Schriften) verjährt in einem Jahr; der wegen schwerer, tätlicher Beleidigung in 30 Jahren.
Die Einteilung der Reformation entspricht zwar nicht dem römischen Recht, aber der damaligen Theorie, die an gelegentliche Redewendungen der Digesten anknüpfend derartige Unterscheidungen entwickelte.60.1 Die Bußklage entspricht dem entwickelten Zustand des römischen Rechtes60.2 und stammt aus den Quellen; die Klage auf Widerruf kennt das römische Recht dagegen nicht. Sie wurde in der Rezeptionszeit aber allgemein für zulässig gehalten und, da sie sich aus den Quellen nicht begründen ließ, auf ein allgemeines, europäisches Gewohnheitsrecht gestützt.60.3 Bei dieser Klage war es zweifelhaft, ob sie als Straf- oder als Zivilklage anzusehen sei">für letzteres entschied sich das Reichskammergericht.60.4 Dem folgt die Reformation. Die Häufung von Straf- und Zivilklage hielt die Theorie für unzulässig, weil beide auf Sühne gingen.60.5 Die Verjährungsfristen endlich entsprechen dem römischen Recht; denn die Klage wegen einfacher Beleidigung war praetorisch und verjährte daher in einem Jahr (J. 4. 12 pr., C. 9. 35. 5). Die tätliche Beleidigung dagegen fiel unter die lex Cornelia(D. 47. 10. 5 pr.); die Klage, die durch sie begründet war, war also als zivilrechtliche perpetua und verjährte erst in 30 Jahren (J. 4. 12 pr.). Trotzdem war diese Unterscheidung in der damaligen Theorie bestritten; Fichard folgt hier der Ansicht des Reichskammergerichts.60.6
(Ref. 2. 23).
Die offene Handelsgesellschaft, die nach der Reformation ausdrücklich für Kaufleute bestimmt ist und den einzigen handelsrechtlichen Tatbestand des Gesetzes bildet, entsteht [Seite 61] durch einen Vertrag der Gesellschafter, für den Schriftform und Siegelung durch alle Beteiligten empfohlen wird; für die Ausgestaltung der Gesellschaft sollen in erster Linie die getroffenen Vereinbarungen maßgebend sein, von denen einige der bräuchlichsten aufgezählt werden. (Konkurrenzverbot, Sondergestaltung der Gewinnverteilung usw.) Subsidiär bestimmt die Reformation, daß alle Jahre einmal eine Hauptrechnung aufgestellt werden soll, und daß die Gewinnverteilung nach dem Verhältnis der Kapitalbeträge der Einlage erfolgen soll, ebenso die Teilung bei der endgültigen Auseinandersetzung. — Gemeinsam ist jeder, aber auch nur jeder Handelsgewinn, nicht Erbschaften usw. — Jeder Gesellschafter schuldet treue Mitarbeit und haftet bei Erfüllung seiner Pflichten für dolus und diligentia quam suis. Im Außenverhältnis haften alle Gesellschafter gesamtschuldnerisch für die Gesellschaftsschulden; jeder Gesellschafter und die Faktoren der Gesellschaft können im Namen der Gesellschaft auftreten und dadurch die anderen mitverpflichten, haben also Vertretungsmacht; jedoch müssen sie im Einverständnis mit den anderen handeln.
Die Gesellschaft endet durch einen entsprechenden Beschluß aller Gesellschafter, mit dem Ablauf der Zeit, für die sie eingegangen ist, und, falls nichts anderes bestimmt ist, durch den Tod eines Gesellschafters. Vererblich ist die Gesellschafterstellung nicht; doch müssen die Erben bis zur nächsten Hauptrechnung in der Gesellschaft bleiben und die vom Verstorbenen versprochenen Leistungen vollziehen. Aufgenommen werden müssen sie nur, wenn ihre Eltern Mitgründer waren und kein wichtiger Grund gegen sie vorliegt.
Diese Regelung beruht, wie die Reformation auch selbst gelegentlich sagt, auf dem Gewohnheitsrecht, das für die Handelsgesellschaften in Deutschland und Italien entwickelt war, und das von den Postglossatoren nur mühsam und unvollständig in das römische Recht der societas quaestus eingeordnet war. So beruhen die Abschlußform, die erwähnten Abreden und die Notwendigkeit jährlicher [Seite 62] Abrechnung wohl unmittelbar auf Handelsbrauch.62.1 Die Gewinnverteilung nach Kapitalbeträgen der Einlagen entspricht nicht dem alten römischen Recht, das Teilung nach Köpfen vorsah, bildete aber damals offenbar die Regel.62.2 Dagegen entspricht die Beschränkung des Gesellschaftsgutes auch dem Geschäftsgewinn, der Ausschluß von Erbschaften und ähnlichem Erwerb, sowie die Gestaltung der Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis dem römischen Sozietätsrecht.62.3 — Die Vertretungsmacht der Gesellschafter ist an sich unrömisch,62.4 wurde aber von den Postglossatoren mit Hilfe der actio institoria erfaßt; sie nahmen an, daß sich die Gesellschafter gegenseitig zum Institor bestellt hatten, so daß die Gesellschafter aus dem Handeln eines Sozius solidarisch verhaftet wurden.62.5 Mit Hilfe dieser Konstruktion waren die Tatbestände, nach denen die Haftung aus Vertretung eintrat, von der italienischen Jurisprudenz in Anknüpfung an das überkommene Recht herausgearbeitet worden.62.6 — Auch die gesamtschuldnerische Haftung war schon im Anfang des 15. Jahrhunderts aus Italien rezipiert worden.62.7
— Die Endigungsgründe, die die Reformation nennt, sind römisch (D. 17. 2. 1 pr., J. 3. 25. 4 und 5), aber teilweise dem deutschen Recht nicht widersprechend.62.8 Die Stellung der Erben ist mit Ausnahme der Pflicht zum Vollzug der versprochenen Leistungen (D. 17. 2. 40)unrömisch geregelt; hier muß heimisches Handelsrecht zugrunde liegen;62.9; denn auch in der italienischen Theorie tauchen diese Sätze nicht auf.62.10 —
[Seite 63] Bezüglich der stillen Gesellschaft, die die Reformation ebenfalls erwähnt,63.1 beschränkt sich das Gesetz auf die Feststellung, daß der "Stille" nur mit der Einlage haftet.
Genau wie im Mittelalter war es auch im 16. Jahrhundert noch üblich, daß Leute, die irgend Vermögen hatten, bei ihrer Verheiratung sich gegenseitig etwas überschrieben und ihre ehelichen Güterverhältnisse vertraglich ordneten.63.2 Von dieser Tatsache geht auch die Reformation aus und knüpft mit ihrer Regelung an sie an; eine umfassende Regelung will sie aber nicht geben.
Schon für die Form des Vertrages verweist sie einfach auf die Sitte: Wahrscheinlich wird das, wie im Mittelalter, schriftliche Aufsetzung vor Gericht unter Siegelung mit dem Stadtsiegel gewesen sein.63.3 Dann gibt sie einzelne Bestimmungen über den Inhalt, die von den Grundsätzen des römischen Rechts ausgehen, wobei die erste Reformation weitgehend zum Vorbild dient. Hauptteile der Eheverträge sind die Bestellung der dos und der donatio propter nuptias; als solche faßte man die Bestellung der Mitgift und der Widerlegung auf, die in Frankfurt seit dem Verschwinden der Wittumsbestellung im 14. Jahrhundert die gegenseitigen Zuwendungen von Mann und Frau darstellten,63.4 und kam so zu einer Einführung des römischen Dotalrechts. Im einzelnen sollen nun die dos und Widerlegung geldlich genau beziffert oder sonst spezifiziert sein; das wurde von den Postglossatoren auf Grund von C. 5. 11. 1 für die dos gefordert; 63.5 es entsprach übrigens auch dem mittelalterlichen [Seite 64] Recht Frankfurts.64.1 Sie dürfen nicht in der Überschreibung künftigen Erbes bestehen, da das römische Recht Verträge über den Nachlaß eines Dritten verbietet (C. 2. 3. 30). Dagegen ist das Erfordernis der Gleichheit zwischen dos und donatio propter nuptias nicht ausdrücklich aufgenommen; insoweit hatte sich nach Gail 2. 78 das römische Recht allgemein wegen einer entgegenstehenden Gewohnheit nicht durchsetzen können.64.2 Auf diese Hauptteile sollen nun aber nach der Reformation, die darin der ersten Reformation folgt, die Eheverträge sich beschränken; die nach deutschem Recht übliche Regelung der Erbfolge dürfen sie nicht enthalten. Derartige Bestimmungen sind nichtig; es sei denn, daß die Ehegatten ohne Testament und ohne Leibeserben sterben. Diese Frage war im 16. Jahrhundert sehr bestritten. Bedenken gegen die Zulässigkeit solcher Bestimmungen ergaben sich aus dem Verbot der Erbverträge im römischen Recht.64.3 Die überwiegende Meinung hielt sie — wohl veranlaßt durch ihre größere Häufigkeit — trotzdem für gültig, in Deutschland namentlich auch Fichards Lehrer Zasius64.4 Fichard selbst hatte keine ganz klare Stellung; er will sie mit der überwiegenden Meinung gelten lassen, wenn dadurch keine näheren Erben, also namentlich Kinder, übergangen werden.64.5 Diese Voraussetzung der Kinderlosigkeit der Ehe wurde auch sonst gemacht, namentlich vom Reichskammergericht.64.6 Fichard [Seite 65] fügte sie daher noch in die Bestimmung der ersten Reformation ein, die nur Versterben ohne Testament forderte; wahrscheinlich weil auch ihre Verfasser derartige Bestimmungen als Testament angesehen hatten.
Eine Änderung des Ehevertrages läßt die Reformation nur dann zu, wenn die gegenseitigen Zuwendungen erhöht werden. Vielleicht liegen hier die römischen Bestimmungen zugrunde, nach denen die Frau selbst ihre Situation nicht verschlechtern konnte.65.1
Wirksam wird der Ehevertrag, wie sich aus den Auslegungsvorschriften der Reformation ergibt, nicht schon mit Abschluß, sondern erst, wenn die kirchliche Trauung erfolgt und die Ehe durch Beschreiten des Ehebetts und copula carnalis vollzogen ist (Ref. 3. 2). Das entspricht dem heimischen ehelichen Güterrecht;65.2 allerdings stellte dieses das Erfordernis der copula carnalis nicht auf. Hier haben die Freiburger Statuten Fol. 55 zum Vorbild gedient, auf die Fichard im Entwurf verweist. —
Die Grundlage für diese Regelung haben deutlich die althergebrachten Eheverträge gegeben, die in sich das alte Recht lebendig erhielten; dieses ist aber römisch stilisiert, und damit ist der Weg für das volle Eindringen römischer Rechtsvorstellungen (Begriff der dos!) und der römischen Kasuistik geöffnet. Das zeigt sich in der Reformation selbst bereits darin, daß über unbewegliche Güter, die zur Mitgift oder Widerlegung gehören, die Ehegatten nicht einmal zusammen verfügen können, es sei denn, zum Erwerb besserer Güter, und bei Renten im Fall der Ablösung. Zugrunde liegt hier die römische Bestimmung, daß derartige Güter von den Gatten auf keine Weise verpfändet werden können (C. 5. 13. 1. 15); (Nov. 61. 1). Nur die Ausnahmen gehen wahrscheinlich auf ähnliche Bestimmungen der Eheverträge des 16. Jahrhunderts zurück. — 65.3 [Seite 66]
Gesetzliches Güterrecht.
Neben einer vertraglichen Regelung der ehelichen Güterverhältnisse sieht die Reformation auch ein gesetzliches Güterrecht vor. Dieses gewann seine Bedeutung vor allem dadurch, daß die Eheverträge sich ja inhaltlich auf die Ordnung der zugebrachten Güter beschränken mußten, so daß für den künftigen Erwerb stets das gesetzliche Güterrecht eingriff, das eine Errungenschaftsgemeinschaft anordnete. Auf solche Fälle ist das Recht der Reformation auch in erster Linie berechnet gewesen; denn für den Fall, daß kein Ehevertrag vorliegt, ist nur in einer kurzen Bestimmung gesagt, daß das Eingebrachte gemeinsam werden soll und im übrigen das gewöhnliche eheliche Güterrecht gelten solle; in diesem Falle tritt also allgemeine Gütergemeinschaft ein. Regelmäßig wird man sich also die Gestaltung der ehelichen Güterverhältnisse so zu denken haben, daß über das zugebrachte Gut oder doch über seine wesentlichen Teile der Ehevertrag Bestimmungen traf — hier also römisches Dotalrecht eingriff; und nur für den künftigen Erwerb gesetzliches Güterrecht galt: Daß Ehevertrag und gesetzliches Güterrecht nebeneinander standen.
Das gesetzliche Güterrecht der Reformation schließt nun in allen wesentlichen Punkten an die erste Reformation an; um seine historischen Wurzeln aufzudecken, muß man daher auf die Gesetzgebung von 1509 zurückgehen. Damit erreicht man für dieses Gebiet den wirklichen Zeitpunkt der Rezeption: denn bis 1509 stand, wie wir aus einem Eintrag von 1507 im Frankfurter Bürgermeisterbuch wissen, das alte fränkische Güterrecht in unbestrittener Geltung.66.1 Durch die Ratskommission, die die erste Reformation schuf, wurde es nicht völlig beseitigt, sondern nur nach romanistischen Gesichtspunkten, allerdings sehr durchgreifend, umgestaltet. Das alte Recht bildet daher in Inhalt und Umfang [Seite 67] die Grundlage des neuen; es muß daher den Ausgangspunkt für die Darstellung des Rezeptionsrechtes bilden.
Im 15. Jahrhundert hat in Frankfurt wahrscheinlich, wie in den fränkischen Rechtsgebieten überhaupt, grundsätzlich die allgemeine Gütergemeinschaft gegolten, vielleicht im Einzelfall modifiziert durch die Bestimmungen der Eheverträge.67.1 Demgegenüber war von den Postglossatoren für die Gütergemeinschaften, die sie überall vorfanden, mit Hilfe des römischen Rechtes eine Theorie der Errungenschaftsgemeinschaft entwickelt worden. Sie nahmen an, daß zwischen Mann und Frau bei Eingehung der Ehe stillschweigend eine societas geschlossen wurde; dafür beriefen sie sich auf Digestenstellen, wo von einer societas vitae zwischen Mann und Frau die Rede ist oder die Gatten als socii bezeichnet werden, ferner auf ähnliche Stellen des Corpus Juris Canonici, aus denen auch die kanonische Glosse die Anwendbarkeit des Sozietätsrechts folgerte.67.2 Bei entsprechendem Gewohnheitsrecht sollte diese societas auch die Entstehung einer Gütergemeinschaft zur Folge haben; diese stellte sich dann aber als eine societas lucri, nicht als eine societas omnium bonorum dar; das eingebrachte Gut wurde nicht gemeinsam. Auf diese Weise wurde die Annahme einer Gütergemeinschaft mit dem römischen Dotalrecht in Übereinstimmung gebracht, und formal konnte man sich auf D. 17. 2. 7 stützen, worin man ein allgemeines Prinzip ausgesprochen sah.67.3 Danach wurde also jeder Erwerb während der Ehe gemeinsam, mit Ausnahme desjenigen aus Erbschaften und ähnlichem (D. 17. 2. 9). Im einzelnen galt das römische Sozietätsrecht. — Diese Theorie sah Fichard als [Seite 68] gemeinrechtlich an; er hat sie, wie sich aus seinen Noten zur ersten Reformation ergibt, zu deren Auslegung verwandt, ebenso in seinen Rechtsgutachten. In der späteren Frankfurter Praxis und bei der Abfassung der zweiten Reformation hat sie also eine entscheidende Rolle gespielt; ob sie auch schon 1509 von Einfluß gewesen ist, läßt sich nicht feststellen, ist aber wahrscheinlich.68.1 Jedenfalls wird jetzt die Errungenschaftsgemeinschaft streng durchgeführt. Gemeinsam wird aller Erwerb der Ehegatten während der Ehe; ausgenommen ist nur Erwerb durch Erbschaft oder Schenkung und die an seiner Stelle erworbenen Güter, ferner der Erwerb aus einem nur von einem Ehegatten betriebenen Geschäft. Der Erwerb von Handwerkern ist stets gemeinsam; schließlich kann gemeinschaftliches Gut auch durch Verschreibung geschaffen werden. — Die Ausnahme der Erbschaften entspricht, wie erwähnt, der gemeinrechtlichen Theorie; ebenso das für den Erwerb daraus geltende Surrogationsprinzip.68.2 Dagegen sind die Bestimmungen über das Sondergeschäft eines Ehegatten und die Handwerker wohl altes Frankfurter Recht.68.3 Die Vergemeinschaftung durch Verschreibung war damals üblich.68.4
Dementsprechend gestaltet sich nun das Recht der Ehegatten zu Verfügungen über ihr Gut während der Ehe. Über gemeinsamen Grundbesitz können die Gatten nur gemeinsam verfügen (Ref. 3. 6. 3). Über persönliches Gut hat der betreffende [Seite 69] Gatte das Verfügungsrecht; zur Auflassung bedarf er aber der Zustimmung des anderen,69.1 die bei der Auflassung festgestellt werden muß. Dasselbe gilt, wenn ein Ehegatte Grundstücke mit persönlichen Mitteln erwirbt und sie an sich allein auflassen will (3. 6. 2; 2. 3. 14). In der praktischen Auswirkung hat sich hier deutlich das alte Frankfurter Recht erhalten, das ohne Rücksicht darauf, um wessen Güter es sich handelte, verlangte, daß die Ehegatten die Auflassung gemeinsam bewirken.69.2 Das entspricht der allgemeinen Tatsache, daß in der Auflassung und ihren Formen das alte Recht am strengsten bewahrt wurde. Wenn allerdings Fichard diese Sätze in seinem Gesetz so besonders genau ausgestaltete, wollte er wohl auch erreichen, daß die wirkliche Rechtslage, die für unbewegliche Sachen ja allein durch die Auflassung bestimmt wurde, mit der von dem ehelichen Güterrecht geforderten in Einklang blieb: daß also Güter, die danach gemeinsam werden mußten, auch wirklich an beide Gatten aufgelassen wurden.69.3
Was die Rechtsgeschäfte unter den Ehegatten selbst anlangt, so sind Schenkungen, obwohl das Verbot des römischen Rechts erwähnt wird, zugelassen, wenn sie aus zulässigen Gründen erfolgen und nicht zu hoch sind. Das Schenkungsverbot ist also zugunsten des vorhandenen Zustandes durchbrochen.
(Ref. 5. 4-6).
Aus dem alten Gütergemeinschaftsrecht war im Mittelalter eine besondere Ordnung der Nachfolge in die der Gemeinschaft zugehörigen Güter erwachsen für den Fall, daß die Gemeinschaft durch den Tod eines Gatten aufgelöst wurde. Aus ihr ist in der Rezeptionszeit das individuelle Erbrecht der Ehegatten geworden; es kann daher nur in diesem [Seite 70] Zusammenhange behandelt werden. — Im alten Recht handelte es sich nicht so sehr um ein Erbrecht des einen Ehegatten gegen den anderen, als um die Auflösung der bisher bestehenden Gemeinschaft. Daher wurde auch das gesamte Gut beider Gatten erfaßt, wenn nicht durch Eheverträge oder letztwillige Verfügungen etwas anderes angeordnet war. Dabei schied das alte Recht zwischen beerbter und nicht beerbter Ehe. Bei unbeerbter Ehe fiel alle Fahrnis an den Überlebenden, ebenso die Liegenschaften, soweit sie der Verstorbene nicht aus seiner Familie ererbt hatte. Denn diese letzteren, die sog. hinterfälligen Güter, fielen an die Familie des Verstorbenen zurück; der überlebende Gatte erhielt daran nur den Beisitz.70.1 Bei beerbter Ehe dagegen galt das System der Verfangenschaft; der Überlebende erhielt ebenfalls die gesamte Fahrnis, dagegen an den Liegenschaften nur den Beisitz; denn diese waren den Kindern verfangen.70.2
Den Romanisten in der Ratskommission von 1500, die in dieser Regelung ja nur die Festsetzung eines Erbrechts sehen konnten, mußte in ihr am auffälligsten und widersinnigsten die Tatsache erscheinen, daß von der Vererbung nicht nur die Güter des Verstorbenen, sondern das gesamte Ehegut, auch die persönlichen Güter des Überlebenden, ergriffen wurden, was am deutlichsten bei der beerbten Ehe in Erscheinung trat: denn hier wurde ja auch der Liegenschaftsbesitz des Überlebenden den Kindern verfangen. Diese Beerbung eines Lebenden war für sie unmöglich;70.3 für sie konnte es nur eine Beerbung des Verstorbenen geben. So schied sich für sie das Ehegut zunächst in zwei Teile: den des Lebenden und den des Toten. Nur der Letztere konnte Gegenstand der Erbfolge sein. Er umfaßte aber für [Seite 71] den Romanisten wiederum zwei Arten von Gütern, nämlich zunächst den Anteil des Verstorbenen an der ehelichen societas quaestus und weiter das persönliche Gut des Toten. Diese beiden Massen scheidet denn auch die erste Reformation und ordnet auf dieser Grundlage das Erbrecht der Ehegatten neu.
Bei unbeerbter Ehe fällt danach an den Ehegatten: von dem Sondergut des Verstorbenen die Fahrnis und der Nießbrauch an den Liegenschaften, deren Eigentum den anderen Erben verbleibt; von der Errungenschaft dagegen alles. Bei der beerbten Ehe dagegen behält der Ehegatte von der Errungenschaft nur seine Hälfte, während die des Toten an die Kinder fällt; von dem Sondergut erhält er die halbe Fahrnis und an allem anderen den Nießbrauch. Für die unbeerbte Ehe ist damit in der praktischen Auswirkung kaum eine Änderung gegenüber dem alten Recht herbeigeführt; um so stärker ist die Beerbung der beerbten Ehe geändert. Dabei muß man aber beachten, daß ganz abgesehen von den Bedenken der Romanisten, das Verfangenschaftsrecht schon lange wegen seiner oft sehr ungerechten Ergebnisse als reformbedürftig empfunden wurde; darauf deutet sowohl die Fassung der erwähnten Umfrage des Rates wie die Tatsache, daß man seine Wirkungen durch Einkindschafts- und Grundteilungsverträge abzuschwächen versuchte.71.1 Diese Änderung entsprach also einem Bedürfnis der Zeit. Bedeutsamer und folgenreicher als diese praktische Umgestaltung ist aber auch, daß bei dieser Regelung, in der das alte Recht der gebrochenen Gütergemeinschaft durch den Gedanken eines individuellen Erbrechts der Gatten gegeneinander verdrängt wurde, die beherrschenden Anschauungsformen des heimischen Rechtes verloren gingen, die einst so sorgsam entwickelte Rechtsformen gestaltet hatten. —
Die Regelung der Reformation von 1509 wurde von Fichard vollkommen beibehalten. Er stellt auch in seiner Reformation, genau wie es die von 1509 getan hatte, die Konsequenzen der neuen Auffassung für den Sonderfall [Seite 72] dar, daß ein mehrfach verheirateter Gatte von seinen Kindern beerbt wird. Nach dem alten Recht erhielten dann die Kinder erster Ehe die gesamten Liegenschaften, die sich im Gut der ersten Ehe befanden; die zweitehelichen Kinder erbten zusammen mit dem Gatten der zweiten Ehe die gesamte Fahrnis aus der ersten Ehe und allen später gemachten Erwerb. Nach dem neuen Recht beerben die Kinder erster Ehe zunächst allein den Vorverstorbenen, dann zusammen mit den Kindern zweiter Ehe den parens binubus. Denn an die Stelle einer Nachfolge in zwei gebrochene Gütergemeinschaften war eben die Beerbung von einzelnen Personen getreten.
Im übrigen ergänzt die Reformation von 1578 die Ordnung von 1509 insofern, als sie das Erbrecht in bestimmten Fällen ausschließt (bösliche Verlassung, unverziehener Ehebruch). Diese Einschränkungen, entwickelt wohl aus Quellenstellen wieD. 38. 11. 1; Nov. 117. 8 und 22. 15 und c. 4 X de donationibus inter virum et uxorem 4, 20, galten in der Frankfurter Praxis, wie sich aus den Noten zur ersten Reformation ergibt, schon vorher, da sie dem Gemeinen Recht entsprachen.72.1
(Ref. 3. 7).
Erst nach der Erörterung des Erbrechts der beiden Ehegatten kann die Frage nach ihrer Haftung für die ehelichen und vorehelichen Schulden behandelt werden. Denn das alte Frankfurter Recht, das auch hier dem Rezeptionsrecht zur Grundlage dient, regelte sie, jedenfalls ausdrücklich, nur für den Fall, daß die Gütergemeinschaft durch den Tod des Mannes aufgehoben wurde. Dann haftete die Frau grundsätzlich für alle vorhandenen Schulden; sie konnte sich davon nur dadurch befreien, daß sie von dem gesamten Ehegute nichts behielt, dies eventuell beschwor und feierlichst dadurch bezeugte, daß sie auf dem Grabe des Mannes ihren Mantel fallen ließ.72.2 Nach einem Statut von 1460 (bei Orth II 108) sollte sie sogar mit ihrem späteren Erwerb weiter haften, [Seite 73] — vielleicht weil die damals langsam Einfluß gewinnenden Romanisten darin eine Art cessio bonorum erblickten.73.1 An diesen Zustand knüpften die Romanisten an, als sie an die Umgestaltung des Frankfurter Stadtrechtes gingen. Sie hatten die gesamten Regeln über die Nachfolge in die eheliche Gütergemeinschaft, welche sie vorfanden, im Sinne eines individuellen Erbrechts der Gatten untereinander umgestaltet; sie mußten daher auch die geschilderte unbeschränkte Haftung der Frau aus erbrechtlichen Grundsätzen erklären. Diese Haftung mußte ihnen um so verständlicher erscheinen, als nach der — allerdings bestrittenen — Ansicht des Bartolus, der ja eine ungeheure Autorität besaß, jeder, dem ein ususfructus omnium bonorum vermacht war — und einen solchen erhielt ja der überlebende Ehegatte nach dem neuen Frankfurter Erbrecht in jedem Fall für alle Erbschaftsschulden haften sollte.73.2 Die grundsätzliche Haftung der Frau für den Fall der Annahme der ehelichen Erbschaft ließen sie daher bestehen und ebenso die Befreiung durch Ausschlagung, die ja ebenfalls dem römischen Recht entsprach. Sie setzten sie nur all gemein für den überlebenden Ehegatten überhaupt fest; denn die Beschränkung auf den Fall, wo die Frage der Schuldenhaftung am ehesten in Erscheinung treten mußte, nämlich dem Tod des Mannes, wie sie das alte, allein aus den praktischen Bedürfnissen erwachsene Recht gekannt hatte, mußte den Rezeptionsjuristen unlogisch erscheinen,73.3 genau wie die symbolische Form der Ausschlagung. Diese ersetzten sie durch die bloße Anzeige an das Gericht, die das frühere Recht als rein deklaratorischen Akt ebenfalls gefordert hatte.73.4 .Aber die Wirkung der Ausschlagung [Seite 74] mußte im Rahmen des von den Romanisten geschaffenen Systems eine ganz andere sein als früher: Auf der einen Seite konnten durch sie dem Überlebenden nur die Güter verloren gehen, die er sonst geerbt hätte, also das persönliche Gut des Verstorbenen und die Errungenschaft; sein eigenes persönliches Gut aber mußte ihm bleiben; auf der anderen Seite konnte er nur von den Schulden frei werden, mit denen er nichts zu tun hatte; für seine persönlichen aber haftete er trotz Ausschlagung weiter, und ebenso für die Hälfte der Gemeinschaftsschulden. Denn zur Hälfte trafen ihn diese nach der Theorie der Postglossatoren persönlich.74.1
Bei dieser Veränderung blieb die erste Reformation stehen: eine nähere Regelung der Schuldenhaftung während der Ehe enthielt sie nicht. Fichard übernahm ihre Lösung, die einer communis consuetudo entsprach,74.2 ebenfalls; er gestaltete sie nur insofern aus, als er aus praktischen Gründen die Ausschlagung nur während einer Frist von einem Monat zuließ. Darüber hinaus übertrug er sie aber auf den Fall, daß während der Ehe der Mann in Überschuldung geriet: damit war dann eine einigermaßen vollständige Regelung erreicht. Danach haftete grundsätzlich jeder Gatte für alle Schulden, auch für die vorehelichen des anderen; aber er konnte sich durch öffentlich erklärte und unter Zuziehung der Gläubiger tatsächlich durchgeführte Absonderung des eigenen Gutes unter Verzicht auf jegliches Erbrecht dieser Haftung mit der Wirkung entziehen, daß er nur noch für die persönlichen und für die Gemeinschaftsschulden zur Hälfte haftete. Ausgeschlossen war die Absonderung nur dann, wenn die Eheleute gemeinsam ein Geschäft betrieben, und der Antrag auf Absonderung wirkungslos, wenn es sich um Güter handelte, die der Frau gerade in der Absicht übertragen waren, sie den Gläubigern des Mannes zu entziehen. Diese letzte Bestimmung ist der Novelle 97. 2 nachgebildet, auf die Fichard bei der entsprechenden Stelle der ersten [Seite 75] Reformation verweist; die erste erklärt sich aus praktischen Gründen.75.1.
(Ref. 5. 8).
Im Zusammenhang des alten fränkischen Güterrechts hatte auch der Beisitz des überlebenden Ehegatten seine besondere Ausgestaltung erhalten. Der Ehegatte war verpflichtet, die Liegenschaften, an denen er den Beisitz hatte, in gutem Bau und Wesen zu halten; zu Verfügungen war er nur mit Zustimmung seiner Kinder berechtigt (Baculus iudicii § 54) außer im Fall gerichtlich festgestellter, anders nicht zu behebender Not. Bei einer eventuellen Wiederverheiratung verlor er das Verfügungsrecht völlig.75.2
Die Reformation von 1509 hatte eine ausdrückliche Regelung dieser Frage nicht enthalten; sie bezeichnet aber die Rechtsstellung des Überlebenden stets mit dem Ausdruck ususfructus. Daß damit dem römischen Recht völliger Eingang verschafft war, zeigt Fichards Reformation, die nun den Nießbrauch des Ehegatten einer genauen Regelung unterwirft. Danach zieht der Nießbraucher sämtliche Nutzungen des Vermögens; der Eigentümer darf es nicht zu seinen Ungunsten belasten. Consumtible Sachen kann er entweder zum Schätzungswert übernehmen oder gegen Kautionsleistung für spätere Rückgabe einer entsprechenden Menge zu Eigentum erwerben. Die Substanz der Sachen muß er unverringert erhalten; nur zu großen Reparaturen darf er den Eigentümer mit heranziehen; dabei haftet er für dolus, culpa lata und levis. Die Lasten des Vermögens hat er zu tragen. Die Erben können von ihm Inventarerrichtung verlangen; sie müssen außerdem durch die Stellung einer Kaution für die Rückgabe gesichert werden. Kann der Nießbraucher sie nicht leisten, so wird der Wert der ihm zustehenden Nutzungen geschätzt, und er erhält statt der Nutzungen eine Rente. — Das Ende des Nießbrauchs tritt mit dem Tod des Ehegatten ein und eventuell durch Verwirkung, sofern die ihm obliegenden Hauptpflichten verletzt werden. [Seite 76]
Das entspricht dem römischen Recht;76.1 ausgestaltet ist es nur bezüglich der Inventar- und Kautionspflicht. Für den Fall der Unfähigkeit des Nießbrauchers die erforderliche Kaution zu stellen, wurden damals neben der Lösung der Reformation noch drei andere Ansichten vertreten: nämlich Wegfall des Nießbrauches; Kaution durch Leistung eines Eides, ordnungsgemäß nutzen zu wollen; und schließlich Bestellung eines Sequesters, der die Nutzungen für den Nießbraucher zieht.76.2 Die Lösung der Reformation wurde von Salicet und Angelus vertreten, auf den Fichard auch in einer Note verweist, und auch vom Reichskammergericht gebilligt.76.3 Es handelt sich hier also um leicht ausgestaltetes römisches Recht; die Besonderheiten des fränkischen Beisitzes sind verschwunden. —
(Ref. 3. 10).
Zu dem Gesamtkomplex der Normen, die auf der Grundlage des alten fränkischen Güterrechts entstanden sind, gehört endlich auch das Institut der Einkindschaft. Es war entstanden, um die ungünstigen Wirkungen des Verfangenschaftsrechts auszuschließen, dadurch, daß bei der Wiederverheiratung eines überlebenden Gatten die erstehelichen Kinder durch Vertrag den aus der zweiten Ehe zu erwartenden Kindern in erbrechtlicher Beziehung gleichgestellt wurden, wogegen sie zugunsten der Gatten der neuen Ehe auf ihr Erbe aus der ersten Ehe Verzicht leisteten. Es war also ein Rechtsgeschäft, das im Grunde zu eng mit dem alten ehelichen Güterrecht verknüpft war, um es auf die Dauer überleben zu können: aber die Rezeptionsjuristen, denen ja die Zusammenhänge des alten Güterrechts nicht mehr lebendig waren, ließen es bestehen. Sie waren sich zwar bewußt, daß das römische Recht diese sog. unio prolium nicht kannte; aber sie verglichen es mit der römischen Adoption und hielten es deshalb nicht für verboten, vor allem wenn [Seite 77] die Formerfordernisse, die man damals für die Adoption aufstellte (exacta causae cognitio apud competentem iudicem et certae solemnitates) gewahrt waren.77.1
Die Reformation von 1509 hatte es wohl nur deshalb nicht geregelt, weil seine Geltung kurz vorher, 1494 der Stadt durch kaiserliches Privileg bestätigt war. (Priv. Buch S. 378ff.) Die Reformation von 1578 aber enthält eine ausführliche Darstellung. Trotzdem mußte das Institut, da es seinen Sinn verloren hatte, langsam absterben: im 18. Jahrhundert war es denn auch bereits äußerst selten geworden und im 19. eine Antiquität.77.2
Nach der Reformation ist die Einkindschaft zulässig, wenn beide Ehegatten Kinder aus erster Ehe mitbringen oder neben Kindern des einen Gatten aus erster Ehe noch Kinder aus der neuen Ehe zu erwarten sind. Doch wird sie im letzten Fall dann wirkungslos, wenn bei Auflösung der Ehe keine Kinder zweiter Ehe am Leben sind. — Die Einkindschaft wird begründet durch einen Vertrag, der vor Eingehung der Ehe geschlossen werden muß. Vertragspartner sind die beiden Ehegatten; doch muß die Frau zwei oder drei aus der beiderseitigen Verwandtschaft ihrer Kinder für diese bestellte Vormünder, der Mann zwei oder drei Verwandte aus der Familie seiner ersten Frau zuziehen. Der Vertrag muß schriftlich abgefaßt und dem Gericht übergeben werden; von diesem wird er nach Prüfung der Sachlage bestätigt und in ein öffentliches Buch eingetragen; die Parteien erhalten darüber eine untersiegelte Ausfertigung. Das entspricht durchaus dem überkommenen Recht.77.3 Römischrechtlicher Einfluß zeigt sich nur darin, daß die Frau drei Verwandte als Tutores legitimi zuziehen muß; das sah das alte Recht in dieser Form nicht vor. Die unmittelbaren vermögensrechtlichen Wirkungen der [Seite 78] Einkindschaft stellt die Reformation nicht dar; sie trifft nur für eventuelles Sondergut der Kinder, das ihnen im Vertrage vorbehalten ist, die Bestimmung, daß der dazugehörige Grundbesitz von dem Stiefvater nicht ohne richterliche Genehmigung und nur aus wichtigem Grund veräußert werden soll. Weiter erklärt sie, daß späterer Erwerb der Kinder durch Erbschaft oder Schenkung bis zu ihrer Großjährigkeit dem Nießbrauch der Stiefeltern unterliegen soll. Dagegen sind die erbrechtlichen Folgen genau geregelt: bei Tod der gemeinsam gewordenen Eltern erhalten die Kinder zunächst ihr jeweiliges Sondergut als Voraus und erben im übrigen gemeinsam; umgekehrt werden auch sie von den Eltern beerbt. Die Stellung des Stiefvaters zum Sondergut ist damit der des richtigen Vaters nach der Reformation angeglichen; die erbrechtlichen Sätze entsprechen dem alten Recht.78.1 Hier ist also ein altes Rechtsinstitut völlig erhalten geblieben, wohl weil es durch kaiserliches Privileg anerkannt und lebendig geblieben war; aber es ist erhalten als eine Besonderheit, deren eigentlicher Sinn der Zeit nicht mehr völlig klar ist. —
Neben der Möglichkeit der Einkindschaft, deren Abschluß ja in das Belieben der Parteien gestellt ist, enthält die Reformation noch einige zwingende Vorschriften zum Schutze der Kinder erster Ehe für den Fall der Wiederverheiratung eines Elternteils. Sie übernimmt zunächst aus C. 5. 9. 6 pr. die Bestimmung, daß dem neuen Gatten nicht mehr überschrieben, vermacht oder vererbt werden kann, als dasjenige ersteheliche Kind bekommt, das von allen am wenigsten erhalten würde (3. 4. 4 u. 3). — Ferner verpflichtet sie wohl aus praktischen Gründen den parens binubus zur Errichtung eines Inventars über das Gut der ersten Ehe.
Das Erbrecht beruht im Gegensatz zum Familienrecht sowohl im Gesamtaufbau wie in seinen einzelnen Instituten [Seite 79] ganz auf dem römischen Recht;79.1 freilich muß man sich bei seiner Betrachtung immer bewußt sein, daß es in seiner praktischen Auswirkung durch das aus dem heimischen Recht erwachsene Erbrecht der Ehegatten stark beeinträchtigt wurde, zumal dieses auch gegenüber der Testierfreiheit gesichert war (vgl. unten S. 112). Es konnte also regelmäßig nur den kleineren Teil des Nachlasses ergreifen. Eine dogmatische Synthese zwischen beiden ist dabei nicht versucht: im Grunde ohne Beziehung steht die römische Erbfolgeordnung neben der Nachfolgeordnung, die aus dem System der gebrochenen Gütergemeinschaft erwachsen ist, um da einzugreifen, wo jene eine Lücke läßt. Und ebenso steht die römische, rein arithmetische Teilung des Nachlasses neben der althergebrachten Teilung in Fahrnis und Liegenschaft, die dem fränkischen Erbrecht der Ehegatten zugrunde liegt. Aus dieser Beziehungslosigkeit rechtfertigt es sich, wenn das Erbrecht nunmehr ganz ohne Rücksicht auf die sich aus dem ehelichen Güterrecht ergebenden Änderungen dargestellt wird: Denn nur so kann der Aufbau des Rezeptionsgesetzes deutlich hervortreten. —
Die gesetzliche Erbfolgeordnung der Reformation entspricht völlig dem Erbrecht der Nov. 118.79.2 Entsprechend dem römischen Recht sind den ehelichen Kindern die durch nachfolgende Ehe legitimierten unehelichen und die Adoptivkinder gleichgestellt.79.3 Bei den Halbgeschwistern der III. Ordnung wird danach, ob der Vater oder ob die Mutter gemeinsam ist, kein Unterschied gemacht; das widerspricht, was die Reformation auch hervorhebt, der damaligen Auffassung vom römischen Recht, die aus C. 6. 58. 13. 3.79.4 [Seite 80] folgerte, daß bei dem Zusammentreffen von Halbgeschwistern beider Art eine Scheidung der Nachlaßgüter nach ihrer Herkunft eintrete,80.1 und dann bezüglich der vom Vater stammenden Güter die durch den Vater mit dem Erblasser verwandten Geschwister, bezüglich der von der Mutter stammenden Güter die durch diese verwandten Geschwister vorgezogen würden.80.2 Dem folgt die Reformation aus praktischen Gründen nicht, um verwickelte Erbauseinandersetzungen zu vermeiden, und trifft auf diese Weise mit dem alten römischen Recht überein. — Dagegen weicht sie in einer anderen Frage, der herrschenden Auffassung ihrer Zeit folgend, vom wirklichen römischen Recht ab: sie läßt nämlich für den Fall, daß Geschwisterkinder allein erben, Erbfolge nach Köpfen eintreten, während nach römischem Recht Erbfolge nach Stämmen Platz griff. Diese Auslegung von Nov. 118 war vor allem von Zasius (responsiones 1. 7) gegen die bis dahin herrschende Lehre, wie sie namentlich Bartolus und Baldusvertreten hatten, verfochten worden: er meinte, daß die Nachfolge nach Stämmen in Nov. 118 nur als Ausnahmeregel aufgestellt würde und daher außer in den dort ausdrücklich erwähnten Fällen nicht zur Anwendung gebracht werden dürfe. Diese Ansicht hatte sich Fichard zu eigen gemacht (Cons. II. 91 No. 2); sie war außerdem reichsgesetzlich anerkannt,80.3 und liegt wohl der Reformation zugrunde.
Die erbrechtliche Stellung der unehelichen Kinder bestimmt die Reformation so, daß sie grundsätzlich nur ihre Mutter beerben; den Vater nur in den vom römischen Recht [Seite 81] vorgesehenen Fällen, 81.1 und die weiteren Aszendenten und ihre ehelich geborenen Geschwister von der Mutter her überhaupt nicht. Kinder, die aus Blutschande, Ehebruch oder der unerlaubten Verbindung eines katholischen Geistlichen hervorgegangen sind, sind als Kinder aus verdammter Geburt von jedem Erbrecht abgeschlossen und auf einen Unterhaltsanspruch beschränkt.
Daß die Unehelichen grundsätzlich nur die Mutter beerben, entspricht dem römischen Recht;81.2 die weiteren Beschränkungen bezüglich der Aszendenten und Geschwister sind ihm unbekannt und wurden auch von den Postglossatoren nicht vertreten.81.3 Bezüglich der Aszendenten findet sich die gleiche Auffassung bei Cujaz (observationes 26 cap. 23); aber für Fichard waren wohl Erwägungen ethischer und religiöser Art maßgebend.
Kinder aus verdammter Geburt waren für die Postglossatoren alle, die aus einer Verbindung stammten, auf der eine weltliche Strafe stand. Ihre erbrechtliche Schlechterbehandlung war, soweit es sich um Kinder aus Inzest handelte, vom römischen Recht festgelegt (C. 5. 5. 6. 1), für die aus Ehebruch stammenden wurde es von den Postglossatoren im Anschluß an Nov. 89. 15 allgemein angenommen, ebenso für die Kinder der Geistlichen, die als Incestuosi galten.81.4 Der Unterhaltsanspruch wurde ihnen, in bewußter Abweichung vom römischen Recht (Nov. 89. 15) von der herrschenden Lehre, der auch das Reichskammergericht folgte, auf Grund einer Bestimmung des kanonischen Rechts zugebilligt.81.5
Sie wird nach der Reformation mit Vollendung des 18. Lebensjahres erworben; in bewußter Abweichung [Seite: 82] vom römischen Recht ist hier der alte Frankfurter Mündigkeitstermin, der wegen seiner größeren Zweckmäßigkeit wohl lebendig geblieben war, aufrechterhalten worden.82.1 Wer so die Testierfähigkeit erworben hat, besitzt sie aber wie im römischen Recht nur in beschränktem Umfange, so lange er noch unter väterlicher Gewalt steht. Indessen sind auch hier die Grenzen im einzelnen anders gezogen: denn nach der Reformation kann das Hauskind nicht nur über Eigenerwerb, sondern auch über alles das verfügen, was ihm von außerhalb zugefallen ist, während das römische Recht, an dem die Postglossatoren an sich festhielten,82.2 letztwillige Verfügungen über Adventizgut nicht zuließ. — Nicht testierfähig sind, wie im römischen Recht,82.3 Sinnlose und entmündigte Verschwender, ferner entsprechend der damals vorherrschenden Ansicht, Stumme und Taube82.4 und solche Verbrecher, die wegen bestimmter schwerer Straftaten zum Tode verurteilt sind, — letzteres offenbar eine in der Frankfurter Praxis erfolgte Einschränkung der allgemeineren Bestimmung in D. 28. 3. 6. 6-8.
(Ref. 4. 1).
Die Testamentsformen der Reformation stellen eine Kombination der römischen Formen mit der in Frankfurt selbst entwickelten Form letztwilliger Verfügungen dar. Diese hatten sich seit dem 13. Jahrhundert ausgebildet; seit einem Ratsbeschluß von 1414 war dafür eine bestimmte Form vorgeschrieben; die Verfügung mußte nämlich vor drei Ratsherren, welche hier als Delegierte des gesamten Rates erscheinen, errichtet und von ihnen untersiegelt werden; danach wurde sie in ein öffentliches Buch eingetragen.82.5 Diese Form, die der Rat, um ihr auch gegen Geistliche Gültigkeit [Seite 83] zu verschaffen, 1477 vom Papst durch Privileg hatte bestätigen lassen (Priv. Buch S. 334/35), blieb auch, als das römische Recht eindrang, erhalten, wie so viele Formalakte des alten Rechts, die mit der formalisierten Tätigkeit einer Stadtbehörde verknüpft waren. Die Verfasser der Reformation von 1509 vermerkten in ihren Protokollen (Bl. 19) ausdrücklich, daß sie bestehen bleiben sollte. Aber die Vorstellungen, die bei der Entwicklung dieser Form maßgebend gewesen waren, die Idee, daß es sich hier eigentlich um ein öffentliches Testament handelte, verblaßten allmählich. Man begann, darin nur eine erleichterte Form des römischen Privattestamentes mit geringerer Zeugenzahl zu sehen.83.1 Das zeigt ein Ratsbeschluß von 1513, nach dem in Pestzeiten auch die Errichtung vor drei ehrbaren Bürgern genügen83.2 sollte. Außerdem wurden langsam die römischen Testamentsformen üblich, und es wurde zweifelhaft, welche Formen in Frankfurt wirkliche Geltung besaßen.83.3 Der Rat ließ deshalb die heimische Form 1568 noch einmal durch kaiserliches Privileg bestätigen (Priv. Buch S. 353). Damit erwuchs Fichard bei der Abfassung des neuen Stadtrechts die Aufgabe, die Rechtseinheit durch seine Neuregelung herzustellen: Diese ist also hier wirklich der gesetzgeberische Akt, durch den die Umgestaltung des heimischen Rechtes vollzogen wurde, ein Akt, der für andere Rechtsmaterien an einem viel früheren Zeitpunkt liegt.
Seine Reformation kennt nun fünf ordentliche Testamentsformen: Zunächst drei Formen des mündlichen Testaments, nämlich einmal die vollständige Erklärung des letzten Willens vor drei Ratsherren (evtl. 3 Bürgern) wie nach heimischem Recht, oder wie nach römischem Recht vor sieben Zeugen; dann die weitere Form, daß der Erblasser vor [Seite 84] einem Notar und sieben Zeugen oder drei Ratsherren sein schriftlich verfaßtes Testament vorweist, erklärt, daß es seinen letzten Willen enthalte, und darüber ein Protokoll aufnehmen läßt. Diese letztere und ähnliche Formen hatten sich in der romanistischen Praxis als geheimes mündliches Testament aus dem römischen testamentum nuncupativum entwickelt, und wurden von den Postglossatoren wegen Institutionen 2. 16. 3, wo Geheimtestamente gestattet seien, für gültig gehalten.84.1 Die Reformation kennt ferner das römische schriftliche Testament in der Form, wie es die Notariatsordnung von 1512 §§ 53-57 geregelt hatte; nur sind auch hier statt der sieben Zeugen des römischen Rechts drei Ratsherren zugelassen. Schließlich kann der Testator noch sein schriftliches, verschlossenes Testament drei Ratsherren übergeben mit der Bitte, es zur Hinterlegung auf die Kanzlei zu bringen. Diese Form ist nach einer Bemerkung Fichards im Entwurf dem Württemberger Landrecht Fol. 268 nachgebildet. Da danach die Übergabe an das Gericht erfolgen soll, liegt hier wohl das öffentliche Testament des römischen Rechts zugrunde, das Fichard mit dem Frankfurter Testament verknüpft hat. — Von den Sonderformen des römischen Testaments erhält die Reformation das Aszendententestament aufrecht. — Blinden erlaubt sie ohne weitere Erschwerungen in der Frankfurter Form zu testieren. Darin widerspricht sie der Doktrin, die auch für statutarische Testamentsformen die Differenzierungen desZivilrechts aufrecht erhalten wissen wollte.84.2 — Für Ehegatten erhält sie das überkommene gemeinsame Testament 84.3 aufrecht. Doch kann jeder Gatte seine Verfügungen auch nach dem Tode des anderen frei widerrufen. Diese Regelung entspricht der damaligen communis opinio doctorum; diese sahen im gemeinsamen Testament zwei selbständige Verfügungen von Todes wegen, die nur in einer Urkunde zusammengefaßt [Seite 85] seien. Daher mußte jede von ihnen auch selbständig widerruflich sein.85.1
Über die Zeugen, die zugezogen werden müssen, enthält die Reformation eine Reihe von Bestimmungen, die den römischen Ausschlußgründen entsprechen, ohne sie zu erschöpfen.85.2 — Auch hier bildet also das römische Recht durchaus die Grundlage; das heimische ist in die Rolle einer Sonderform zurückgedrängt. Neben dem Testament kennt die Reformation auch das Kodizill. Es ist in Form und Inhalt völlig nach römischem Recht geregelt: nur sind in Anknüpfung an das Frankfurter Testamentsrecht auch drei Zeugen für genügend erachtet. (Ref. 4. 12.)
(Ref. 4.9-10).
Ein Testament ist nach der Reformation wie nach römischem Recht von Anfang an nichtig, wenn ein Formmangel gegeben ist, die aktive oder passive Testamenti factio fehlt, im Testament kein Erbe eingesetzt, Noterbberechtigte übergangen sind, oder der Erblasser unter Zwang handelte.85.3 Hat jemand gegen den Testierer Zwang geübt, so verliert er sein Erbrecht zugunsten des Fiskus; das entspricht einer älteren Auffassung im Gemeinen Recht.85.4 — Nachträglich wird ein Testament unwirksam, wenn der eingesetzte Erbe den Erbfall nicht erlebt oder ausschlägt, wenn nach der Errichtung dem Erblasser noch eheliche Kinder geboren werden, wenn der Testierer peinlich angeklagt wird und im Gefängnis Selbstmord begeht, und schließlich durch Widerruf. Auch diese Sätze beruhen auf römischer Grundlage.85.5 Der Widerruf ist aber, um eine klare [Seite 86] Rechtslage zu schaffen, nur in zwei Formen zulässig: entweder indem der Testator das alte Testament in einem neuen ausdrücklich aufhebt — eine derartige Klausel pflegten die Notare damals in jedes Testament hineinzubringen86.1 — oder indem er das Testament, wenn es in ein öffentliches Buch eingetragen war, darin ausstreichen läßt. Letzteres war die alte Frankfurter Form des Widerrufs;86.2 und vielleicht geht die Einschränkung der Widerrufsformen darauf zurück, daß die Frankfurter Praxis an diese ausdrückliche Form des Widerrufes gewöhnt war. Aus demselben Grunde, um eine klare Rechtslage zu schaffen, müssen alle Anfechtungsgründe binnen sechs Monaten geltend gemacht werden. Auch das ist unrömisch.
Eine Sonderbestimmung ist es, wenn die Reformation anordnet, daß ein Testament durch spätere Eheschließung nichtig wird; es geschah, um eine Benachteiligung des Ehegatten durch ein früheres Testament zu verhindern, und zeigt, wie fest das Erbrecht des Ehegatten im Volksbewußtsein verwurzelt war.
(Ref. 4. 3 u. 4).
Im Anschluß an das römische Recht erhebt die Reformation die Benennung eines Erben zum wesentlichen Bestandteil des Testamentes. Die Erbeinsetzung braucht nicht ausdrücklich zu geschehen; aber ohne sie ist das Testament unwirksam.86.3 Bestimmte Personen müssen zu Erben eingesetzt oder formell enterbt werden: Hier ist das Noterbrecht der Novellen 115 und 18 völlig übernommen. Eine weitere Einschränkung erfährt die Testierfreiheit dadurch, daß alles, was dem Ehegatten durch Ehevertrag überschrieben ist, oder ihm nach dem Gesetz als Erbteil gebührt, durch Testament nicht entzogen werden kann (5. 7. 1). Eine derartige Bestimmung hatte die erste Reformation nicht gekannt; sie hatte den Ehegatten nur dadurch zu sichern versucht, daß sie festlegte, daß alles worüber der [Seite 87] Vorverstorbene nicht ausdrücklich verfügt hatte, ihm zufallen sollte. (Fol. 22 b). Dabei hatte den Gesetzgebern vielleicht noch das Testament des heimischen Rechtes vor Augen gestanden, das ja nicht notwendig den ganzen Nachlaß ergreifen mußte, und das damals noch in praktischer Geltung stand.87.1 Mit der stärkeren Romanisierung mußte man diese Bestimmung als widersinnig empfinden: denn danach starb ja der Erblasser "pro parte testatus, pro parte intestatus". Dieses für einen Romanisten regelwidrige Ergebnis hat denn auch Fichard in einer Note zu dieser Bestimmung hervorgehoben. Es war daher verständlich, daß er sie beseitigte. Auf der anderen Seite war offenbar die Erbberechtigung des Gatten so fest im Rechtsbewußtsein verankert, daß man es nicht ertrug, sie der Willkür des Vorversterbenden preiszugeben; vielleicht war auch die Testierfreiheit mißbraucht worden, um sich Verpflichtungen gegen den Ehepartner zu entziehen: Jedenfalls muß eine Sicherung notwendig erschienen sein. So schränkte Fichard die Testierfreiheit in der angegebenen Weise ein; dabei ist es aber für das Rechtsdenken seiner Zeit charakteristisch, daß er dem Gatten nicht ein Noterbrecht gab, was ja an sich nahe gelegen hätte. Aber eine derartige dogmatische Weiterbildung des römischen Rechts lag eben der Zeit nicht; es blieb, so wie man es übernommen hatte, als geschlossener Komplex bestehen. Man begnügte sich, gegebenenfalls eine Sondervorschrift zu schaffen.
Übernommen aus dem römischen Recht ist die Möglichkeit der Substitution eines Erben. Dabei kennt die Reformation sowohl die Vulgar- wie die Pupillarsubstitution für Minderjährige und wahnsinnige Kinder (Ref. 4. 4). Das Recht zur Pupillarsubstitution wird aber, da man sich offenbar ihres Zusammenhangs mit der patria potestas im römischen Recht, wie deren Wesens überhaupt, nicht völlig bewußt war, auch der Mutter und Großmutter gegeben, jedenfalls für das Gut, was sie den Kindern hinterlassen, — eine in Begründung und Ergebnis völlig unrömische Bestimmung.88.1 [Seite 88] — Ausdrücklich wird dann noch festgelegt, daß der Vater durch die Pupillarsubstitution der Mutter die ihr aus dem Nachlaß des Kindes zustehende legitima nicht entziehen kann. Auch das entspricht nicht dem römischen Recht, da nach dessen Auffassung der Vater selbst das Testament des Sohnes machte;88.2 unter den Postglossatoren war es bestritten. Baldus (de substitutionibus, Abschn. de pupillari substitutione) erklärt, daß für die Unentziehbarkeit der legitima der Mutter die authentica presbyteros in C. 3. 1 (= Nov. 123, 19) spreche, entscheidet sich aber doch für die Entziehbarkeit, weil das kanonische Recht sie billige, (c. 1 in sexto. De testamentis et ultimis voluntatibus 3. 11.) Das war unter den älteren Italienern wohl überhaupt die vorwiegende Meinung;88.3 in Deutschland erlangte später die andere Ansicht wieder stärkere Geltung.88.4 Fichard selbst folgte nach dem Entwurf bei seiner Entscheidung zugunsten der Mutter den sächsischen Constitutionen (3. 8).
(Ref. 4. 6).
Einen einheitlichen Begriff des Vermächtnisses kennt die Reformation nicht, sondern stellt, wie die Quellen, trotz der materiellen Gleichheit Fideikommiß und Legat nebeneinander. Das Legat charakterisiert sie als Zuwendung bestimmter Gegenstände des Nachlasses an bestimmte Bedachte durch letztwillige Anordnung, das Fideikommiß als Bitte an den Erben, bestimmte Gegenstände oder auch die ganze Erbschaft einem anderen zuzuwenden. Darin folgt sie der Auffassung ihrer Zeit, die an dem nominellen Unterschied, den sie in den Quellen fand, festhielt und deshalb auch die Regelungen, die ausdrücklich nur für eines der beiden Institute geschaffen waren, nicht ohne weiteres auf das andere anwandte. Genau wie bei der cura und tutela erfolgte auch hier keine [Seite 89] dogmatische Weiterbildung des römischen Rechts, wie sie dem materiellen Zustand der Quellen entsprochen hätte und vom späteren Gemeinen Recht vollzogen wurde.89.1
Das Legat ist zulässig im Testament oder im Kodizill. Seine Wirkung ist nach der Reformation dieselbe wie im justinianischen Recht; dem Legatar erwächst sowohl eine persönliche wie eine dingliche Klage.89.2 Der Schuldgrad, den der beschwerte Erbe zu vertreten hat, wird von der Reformation nicht bestimmt;89.3 zufällige Verschlechterung und Besserung trifft aber den Legatar (vgl. J. 2. 20. 16 und 18). Übernommen aus dem römischen Recht ist der Anspruch des Erben auf die falcidische Quart; von den Fällen, in denen er nicht Platz greift, sind ebenfalls drei ausdrücklich erwähnt.89.4 — Zulässig ist ein Vorausvermächtnis an den Erben. (D. 31, 77. 19.) — Die Erlöschensgründe sind ebenfalls im Anschluß an römisches Recht aufgezählt.
Darüber hinaus gibt die Reformation noch zahlreiche Auslegungsbestimmungen; Fichard hat sich dabei, wie er auch im Entwurf gelegentlich bemerkt, an den Tractat des Aretinus über die Testamente (Glossa 22ff.) angelehnt, der in vollem Anschluß an die römische Kasuistik diese Fragen behandelt. Dabei weicht die Theorie der Postglossatoren nur in einem Punkte vom antiken Recht ab. Sie nahm nämlich in dem Fall, wo dem Legatar ausdrücklich die Wahl einer von allen im Nachlaß vorhandenen Sachen einer bestimmten Art gelassen ist, an, daß er nur eine Sache mittlerer Art und Güte wählen dürfe. (Vgl. Ref. 4. 6. 11.) Davon ist in D. 33. 5. 2 pr. und 1, die diesen Tatbestand regeln, [Seite 90] nicht die Rede; doch wurde es schon von der Glosse angenommen, welche D. 30. 37. 1, die dies für den Fall eines nur generell bestimmten Vermächtnisses vorschreibt, auch auf unseren Fall bezog.90.1 Dieser Auslegung ist Fichard nach dem Entwurf gefolgt.
Ein Fideikommiß kann in einem Testament oder einem Kodizill, ausnahmsweise auch in Form einer einfachen mündlichen Anordnung an den Erben errichtet werden und kann sich auf die ganze Erbschaft oder einzelne Gegenstände beziehen. Über die Wirkung sagt die Reformation nichts; es ist daher anzunehmen, daß sie, wie nach justinianischem Recht,90.2 der des Legats entspricht. Dem Erben muß daher auch gegenüber den Fideikommissen ein Viertel der Erbschaft (Quarta Trebellianica) verbleiben. Bestritten war aber in der Doktrin der Postglossatoren, die ja zwischen Fideikommiß und Legat einen Unterschied machten, wie weit die Regeln über die falcidische Quart auch hier zu gelten hatten. Die Reformation berührt diesen Streit insofern, als sie den testamentarischen Ausschluß der Quarta Trebellianica verbietet, obwohl ihn Justinian für die falcidische Quart in Nov. 1. 2. 2 ( = Auth. "sed cum testator" in C. 6. 50) erlaubt hatte. Damit entscheidet sie allerdings gegen die von den Italienern begründete herrschende Lehre, die aber von vielen, z.B. Alciat, bestritten wurde. Fichard beruft sich im Entwurf dafür auf Hieronymus Gabrielius, einen Italiener des 16. Jahrhunderts, der diese Ansicht vertrat (Cons. II 113 No. 1) und mit Stellen des kanonischen Rechts begründete (c. 16 und c. 18 X de testamentis 3. 26).90.3 — Ferner erwähnt die Reformation nicht den Verlust des Rechtes auf die Quarta Trebellianica durch Unterlassung der Inventarerrichtung; wenn man in diesem Schweigen den Ausschluß des Verlustgrundes sehen darf, folgt die [Seite 91] Reformation damit der Judikatur des Reichskammergerichts, die Nov. 1. 2 in dieser Hinsicht ebenfalls auf das Fideikommiß nicht anwandte.91.1
Für das Oralfideikommiß stellt die Reformation ein besonderes Verfahren zur Feststellung des wirklichen Inhalts des Fideikommisses auf, das dem in J. 2. 23. 12 und C. 6. 42. 32 angeordneten nachgebildet ist.
Der durch das Testament zur Vollstreckung des letzten Willens Berufene ist nach der Reformation nur dann zur Übernahme dieser Tätigkeit verbunden, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat: sonst kann er sie ablehnen, verliert dann aber alle Vorteile, die ihm etwa im Testament zugewandt sind. Übernimmt er das Amt, so hat er unter Inventarerrichtung den Nachlaß in Besitz und Verwahrung zu nehmen, die Vermächtnisse usw. binnen zwei Monaten auszuführen und dann den Erben Rechnung zu legen. Verfügen kann er, soweit das die Ausführung des Testaments unmittelbar erfordert, allein, sonst nur mit Zustimmung der Erben. Das Amt beginnt, wenn die Erbschaft angetreten ist und endet mit der Ausführung des Testamentes. — Sind mehrere Testamentsvollstrecker bestimmt, so können sie nur zusammen handeln, es sei denn, daß einer verreist ist.
Diese Regelung beruht im wesentlichen auf der Lehre der Postglossatoren. Zwar hatte sich, wie sonst in Deutschland, auch in Frankfurt das Institut des Testamentsvollstreckers aus dem heimischen Recht heraus entwickelt; aber nähere Rechtssätze waren darüber nicht ausgebildet worden.91.2 In Italien dagegen, wo das Institut an sich auch aus der mittelalterlichen Rechtsentwicklung hervorgegangen war, hatte man mit Hilfe des römischen Rechts einige nähere Regeln entwickelt. Man knüpfte dabei an Quellenstellen an, in denen von der Ausführung einiger die Allgemeinheit berührender Legate die Rede ist;91.3 ihre Ausführung oder, [Seite 92] wenn dazu jemand vom Testator bestellt ist, dessen Überwachung wird dort den Bischöfen übertragen; es wird ferner bestimmt, daß derjenige, der die Übernahme der Ausführung solcher Legate ablehne, jeden Vorteil aus dem Testament verlieren sollte. Schon die Glossatoren hatten darin eine Regelung der Tätigkeit der ihnen aus ihrer eigenen Zeit bekannten Testamentsvollstrecker gesehen: "Isti sunt quos vulgo bononienses commissarios appellant"92.1; dem waren die Postglossatoren gefolgt und hatten mit Hilfe dieser und anderer passend erscheinender Rechtsstellen einige Sätze über die Ausführung des Testaments durch Testamentsvollstrecker entwickelt.92.2 Danach konnte niemand zur Übernahme des Amtes gezwungen werden, sofern er die Berufung dazu nicht ausdrücklich angenommen hatte; das war allerdings bestritten; für den Zwang war Accursius gewesen.92.3 Jedenfalls ging aber gemäß Nov. 131. 11 dem Betreffenden jeder Vorteil aus dem Testament verloren, wenn er trotz Mahnung durch den Bischof das ihm übertragene Amt nicht ausführte.92.4 Das Erfordernis der Mahnung durch den Bischof, wie das gesamte Aufsichtsrecht der Kirche, mußte natürlich in den freien Reichsstädten, vor allem in einer protestantischen Stadt wie Frankfurt, fortfallen; geblieben ist aber die allgemeine Rechtsfolge der Nichtausführung. — Was die Führung des Amtes angeht, so wurde eine Pflicht zur Inventarerrichtung und zur späteren Rechnungslegung angenommen, mit verschiedener Begründung:92.5 Über die Tätigkeit des [Seite 93] Testamentsvollstreckers und seine Verfügungsbefugnis ließ man das Testament oder Gewohnheitsrecht entscheiden.93.1 Die Frist zur Ausführung bestimmte man im Anschluß an die in Nov. 1. 4 dem Erben gesetzte Frist auf ein Jahr.93.2 Dem folgt auch die Reformation: Nur daß sie die Frist auch für den Erblasser auf zwei Monate herabsetzt. — Bei einer Mehrheit von Testamentsvollstreckern nahm man an, daß sie nur zusammen handeln könnten, es sei denn, daß einer abwesend sei.93.3 Es ist also deutlich, daß diese italienische Lehre der Reformation zugrunde liegt, wenn Fichard sie auch in mancher Hinsicht ausgestaltet hat. Daneben enthält die Reformation noch einige Sätze über die Ausführung des Testaments durch den Erben: Auch er muß sie binnen zwei Monaten beenden; sonst verliert er die Erbschaft. Hier liegt Nov. 1 zugrunde.
(Ref. 4.13).
Unter die letztwilligen Verfügungen rechnet die Reformation im Anschluß an C. 8. 56. 4, auf den Fichard im Entwurf verweist, auch die Schenkung auf den Todesfall. Sie zählt in Anlehnung an D. 36. 5. 2 drei Fälle auf, in denen eine derartige Schenkung anzunehmen ist.93.4 — Die Schenkung muß in persönlicher Anwesenheit des Beschenkten oder dessen Vertreter vor fünf Zeugen oder drei Ratsherren vorgenommen werden, und wenn sie sich auf das gesamte Vermögen erstreckt, vor Gericht erfolgen. Die erste Form ist römisch;93.5 die Zulassung von drei Ratsherren ist eine Erweiterung der Frankfurter Testamentsform, die nach [Seite 94] Ansicht der Postglossatoren in solchen Fällen geboten war,94.1 und die, wie man aus einer Note des R. P. Fichard zur ersten Reformation schließen kann, wohl schon vorher in Frankfurt üblich war. Die Sonderform für die Übergabe des gesamten Vermögens wird von der Reformation selbst mit einem Frankfurter Brauch begründet; die zeitgenössischen Romanisten kennen nichts Entsprechendes.94.2 — Wirkung und Erlöschen der Schenkung stellt die Reformation völlig nach römischem Recht dar.94.3
(Ref. 6.1—3).
Wie das römische Recht, verlangt die Reformation Antritt der Erbschaft durch den Erben durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung, damit er in die Stellung eines Universalnachfolgers einrückt. Formen sind dafür nicht vorgeschrieben. Für seine Entscheidung über die Annahme hat der Erbe eine Frist von zwei Monaten seit Kenntnis des Erbfalls; das. ist eine Herabsetzung der von der Theorie wegen C. 6. 30. 19 angenommenen Frist von einem Jahr.94.4 — Die Ausschlagung muß, anders als nach römischem Recht, vor Gericht erklärt werden; erfolgt sie nur, um sich den Vermächtnissen zu entziehen, so ist sie insoweit nichtig (D. 29. 4. 1 pr. und 6 pr.).
Der Erbe, der die Erbschaft antreten will, muß sich aber, sofern er heres extraneus oder stadtfremd ist, gerichtlich in den Besitz der Erbschaft einweisen lassen. Die Einweisung erfolgt nach kurzer Verhandlung unter eventueller Prüfung des Testaments nach Altfrankfurter Brauch "mit Mund und Halm", d.h. es wird dem Erben vom Schultheiß ein Halm überreicht und dabei gesagt, daß ihm der Besitz an der Erbschaft übertragen werde. Diese Besitzeinweisung hatte sich in Süddeutschland gegen Ausgang des Mittelalters [Seite 95] entwickelt.95.1 Die Romanisten brachten sie, wie der lateinische Titel der Reformation zu 6. 2 und eine Note zur ersten Reformation zeigt, mit der römischen missio ex edicto Hadriani95.2 in der Form, die ihr Justinian gegeben hatte,(C. 6. 33. 3) zusammen und gestalteten sie danach aus.
Stellt sich später heraus, daß der Eingewiesene in Wahrheit nicht Erbe ist, so muß er die Erbschaft dem wahren Erben herausgeben. Er muß grundsätzlich alle gezogenen Früchte ersetzen; bei gutem Glauben allerdings nur, soweit er sie nach Prozeßbeginn gezogen hat oder hätte ziehen können: Das ist eine unvollständige Wiedergabe der Haftung des Erbschaftsbesitzers gegenüber der hereditatis petitio nach römischem Recht und zweifellos aus dieser zu ergänzen.95.3
Gegenüber den Nachlaßgläubigern hat der Erbe nach der Reformation zwei Rechtsbehelfe: 1. eine aufschiebende Einrede während der Bedenkzeit und zweitens die Möglichkeit der Annahme unter Vorbehalt der Inventarerrichtung.95.4 Mit der Inventarerrichtung ist die Haftung des Erben endgültig auf den Nachlaß beschränkt. Sie muß aber wie im römischen Recht binnen einem Monat erklärt und binnen zwei weiteren Monaten vollzogen werden. Abweichend vom römischen Recht wird aber, wohl aus praktischen Gründen, eine Erklärung an das Gericht gefordert und diese Erklärung auch allem, losgelöst von derjenigen über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zugelassen. Die Inventarerrichtung geschieht unter Mitwirkung des obersten Richters, das heißt des höchsten Gerichtsdieners, der aber auch gewisse richterliche Funktionen hatte, des Gerichtsschreibers und des Erben; diese Form hatte sich in Frankfurt, wohl im Vormundschaftsrecht, entwickelt und wurde [Seite 96] gegenüber dem römischen Recht aufrecht erhalten, da die Postglossatoren eine Änderung der im Zivilrecht vorgeschriebenen Form der Inventaraufnahme für zulässig hielten.96.1 — Abweichend vom römischen Recht ist teilweise auch die Folge ungetreuer Errichtung geregelt. Der Erbe muß nicht das Doppelte des hinterzogenen Wertes zurückgewähren(C. 6. 30. 22. 10), sondern verliert gemäß der damaligen Doktrin96.2 das Recht zur Inventarerrichtung und den Nießbrauch am Nachlaß, soweit er ihn hat. Dagegen ist die Pflicht, eventuell einen Offenbarungseid zu leisten, aus dem römischen Recht übernommen (C. 6. 30. 22. 10).
Mehrere Erben erben im Zweifel zu gleichen Teilen; fällt einer der Miterben fort, so wächst sein Anteil den übrigen zu (vgl. J. 2. 14. 6; C. 6. 51. 10).
Die Erbteilung erfolgt nach den Vorschriften des Testaments, wenn solche vorhanden sind, sonst durch Vereinbarung der Erben oder Entscheidung des Loses. Doch ist im letzten Fall jemand, der von einer Sache bereits den größeren Anteil hat, nicht gezwungen, um den Rest mit den anderen zu losen, sondern kann ihn gegen Wertersatz ganz behalten. Das entspricht dem römischen Recht insofern, als es ebenfalls die richterliche Teilung auf Grund der actio familiae erciscundae nicht eintreten ließ, wenn eine testamentarische oder vertragliche Regelung bestand. Das Los wird dagegen nur in Einzelfällen verwandt (D. 10. 2. 5; C. 6, 43. 1); wurde aber von den Postglossatoren als allgemeines Mittel angesehen. Die erwähnte Spezialregelumg entscheidet eine damals bestehende Streitfrage; die Lösung der Reformation war die der überwiegenden Meinung und wurde insbesondere von Bartolus und Baldus wegen C. 8. 53. 34. 2 vertreten; sie wurde außerdem in der damaligen Frankfurter Praxis zugrunde gelegt.96.3 [Seite 97]
Sind die Miterben Abkömmlinge des Verstorbenen, so müssen sie sich gewisse frühere Zuwendungen auf ihren Erbteil anrechnen lassen, und zwar die Mitgift oder Widerlegung, ungewöhnlich hohe Geschenke und verschwendete Studiengelder; normale Geschenke dagegen gar nicht und gut verwandte Ausbildungsgelder nur bei besonderer Anordnung. Diese Kollationspflicht kann von den Eltern ausgeschlossen werden. Durchgeführt wird die Kollationspflicht entweder so, daß der betroffene Erbe die anrechnungspflichtigen Gegenstände in die Erbschaftsmasse einwirft oder sie sich auf seinen Erbteil anrechnen läßt.
Diese Sätze entsprechen im wesentlichen dem justinianischen Kollationsrecht.97.1 Die Nichtanrechnung von Studiengeldern und ähnlichen Ausbildungskosten entspricht der Lehre der Postglossatoren. Vielleicht liegt dabei D. 10. 2. 50 zugrunde.97.2
(Ref. 6. 6. 5).
Meldet sich für einen Nachlaß zunächst kein Erbe, so hat der Rat für Inventaraufnahme zu sorgen und einen Curator bonorum zu bestellen. Das entspricht dem römischen Recht und seiner damaligen Lehre;97.3 im einzelnen haben nach dem Entwurf die Heilbronner Statuten (Fol. 38) zum Vorbild gedient. [Seite 98]
Sucht man von den geschilderten Einzelheiten aus die wesentlichen Züge des Rezeptionsrechtes, wie es sich in der Frankfurter Reformation darstellt, zu erfassen und die Faktoren aufzudecken, die bei seiner Gestaltung wirksam wurden, so muß den Ausgangspunkt das römische Recht und die Veränderung, die es durch seine Wiedererweckung im Mittelalter erfuhr, bilden. Dabei muß das römische Recht so, wie es damals in Italien gelehrt wurde, ins Auge gefaßt werden: denn so haben es auch die Deutschen der Zeit verstanden.
Wenn eine Rechtsordnung, die wie jeder Teil der Kultur, aus dem Geiste eines bestimmten Volkes hervorgewachsen ist, ja, wegen des eigenartig Unpersönlichen, das in der Arbeit am Recht liegt, mehr noch als andere Kulturgebiete Ausdruck der überpersönlichen Arbeit der ganzen Nation ist, Jahrhunderte, nachdem ihre erste geschichtliche Wirksamkeit ihr Ende erreicht hat, in einer ganz anderen Kulturwelt wieder Geltung erlangt, so kann dieser Vorgang schon an sich nicht spurlos an ihr vorübergehen. Denn im Rechtsleben, in der Anwendung eines Rechtes, werden ja nicht nur die Normen wirksam, die die Rechtsordnung als solche ausmachen, sondern eine unendliche Reihe von Faktoren, die in den Rechtssätzen selbst kaum oder gar nicht zum Ausdruck kommen können: die ethischen Auffassungen des Volkes und der Zeit, der sie dient, deren politische Ideen und sozialen Bindungen und Zustände: sie alle spiegeln sich darin wider. Wenn diese Einflüsse nun plötzlich ausgeschaltet werden, und nur die reinen Rechtssätze den Gegenstand der Betrachtung bilden, wie das bei einer Wiederentdeckung nach so langer Zeit gar nicht anders sein kann, so muß das zu neuem Leben erweckte Recht schon deshalb in vieler Beziehung unlebendig erscheinen. Für das römische Recht wurde dieser Wandel nun noch dadurch verschärft, daß [Seite 99] seiner neuen praktischen Geltung die theoretische Durcharbeitung durch die Glossatoren vorausging. Denn die Glossatoren, geschult an der wissenschaftlichen Methode der Scholastik, konnten von ihrer rationalistischen Geisteshaltung aus, der geschichtliches Denken ganz fern lag, das römische Recht nicht als das Ergebnis einer lebendigen Entwicklung begreifen, sondern nur als starre, fast räumlich isolierte Ordnung.99.1 Sie erhoben es ganz in die Welt des Abstrakten; aus dem positiven römischen Recht wurde eine ratio scripta, und an die Stelle seiner historischen Einheit trat eine logische. Die Glossatoren bearbeiteten das römische Recht ähnlich wie die Scholastiker die Schriften der Kirchenväter: sie suchten, ausgehend von dem Glauben an die rationale Einheit des Corpus Juris, dessen Einzelsätze in logische Übereinstimmung miteinander zu bringen.99.2
Jedes Hinausgehen über die überlieferten Quellen, die sie als absolute Autorität empfanden, lag ihnen dabei fern. Im Mittelpunkt ihrer Betrachtung stand die reiche Kasuistik, in der das römische Recht überliefert ist, nicht seine allgemeinen Grundsätze. Die Analyse und Erklärung des Einzeltatbestandes und seine Vergleichung mit ähnlichen Sätzen war Gegenstand ihrer Bemühung. Diese Blickrichtung war für die Rechtswissenschaft der nächsten Jahrhunderte entscheidend; denn auch die Postglossatoren haben sie nie ganz verloren: eine dogmatische Fortbildung des römischen Rechts, wie sie etwa im 19. Jahrhundert erfolgte, konnte deshalb während des Mittelalters nicht stattfinden. — Es ist dafür bezeichnend, daß an Unterscheidungen, wie denen zwischen cura und tutela oder zwischen Fideikommiß und Legat während dieser ganzen Epoche streng festgehalten wurde, obwohl beide, vor allem aber die letztere, schon nach justinianischem Recht sachlich nicht [Seite 100] mehr begründet waren. Die Einstellung der Juristen auf die Kasuistik ließ eben eine einheitliche Betrachtung und Vergleichung der einzelnen Rechtsinstitute im ganzen nicht recht aufkommen und verhinderte die Ausbildung einheitlicher Oberbegriffe. Denn selbst wenn man die Ähnlichkeit solcher Institute bemerkte, zog man dogmatisch daraus keinerlei Folgerungen, wie es später etwa das begrifflich und systematisch denkende 19. Jahrhundert getan hat.100.1
Bei dieser Geisteshaltung mußte die Tatsache, daß das römische Recht aus der geschichtlichen Umwelt gelöst wurde, aus der es erwachsen war, besondere Bedeutung gewinnen. Zunächst waren seine Einzelsätze bei dem Mangel an geschichtlicher Einstellung in hohem Maße der Gefahr von unmittelbaren Mißverständnissen ausgesetzt, wie die erwähnte Umdeutung der actiones utiles in Ansprüche aus einem dominium utile oder, um einen Einzelfall zu nehmen, die der litis aestimatio in D. 12. 1. 22 in eine Verzugsschadenberechnung zeigt.100.2 Vor allem mußte es sich dabei auswirken, daß der römischen Kasuistik und jeder ihrer Einzelentscheidungen nun allgemeine juristische Bedeutung zugeschrieben wurde, auch wenn sie aus ganz konkreten historischen, den Glossatoren aber unbekannten Anlässen entstanden war: so konnte etwa in C. 4. 38. 14 ein allgemeines Verbot des Retraktrechts gesehen werden. Ferner mußte die ungeschichtliche Betrachtung der Einzelfälle dazu führen, daß eine Einzelregelung erhalten bleiben konnte, auch wenn man das Grundprinzip, aus dem sie folgte, fallen ließ. So blieb man später z.B. dabei stehen, daß beim Tausch erst mit der Leistung durch eine Partei eine klagbare Verpflichtung entstehe, obwohl man die Besonderheiten des römischen Vertragssystems an sich nicht übernahm.
Aber auch das Gesamtbild des römischen Rechtes mußte ganz verändert werden: die Entwicklungstendenzen, die [Seite 101] einst das römische Recht vorwärts getragen hatten, konnten nicht mehr hervortreten; was den Römern besonders wesentlich gewesen war, verlor seine überragende Stellung;101.1 was sich im antiken Recht als weniger bedeutsame Einzelregelung dargestellt hatte, gewann an Bedeutung. Das macht sich vor allem in der großen Wertschätzung bemerkbar, die die Rezeptionsjuristen dem Codex und seinen vielen Entscheidungen entgegenbringen. — Das römische Recht verliert damit im ganzen sein geschichtliches Profil: alle seine Teile werden gleichwertig. Dazu kommt die schon erwähnte rationale Isolierung in der Betrachtung der Glossatoren, durch die das Corpus Juris zunächst jede Beziehung zum Leben verlor: es wird eine abstrakte Ordnung, in der alle jene zahlreichen außerrechtlichen Bindungen, die das Recht im Leben durchwirken, fortfallen.101.2
Dieses abstrakte, naturrechtlich wirkende und als Naturrecht aufgefaßte Recht gewann nun in einer neuen, ganz anders gestalteten sozialen und geistigen Welt erneute praktische Geltung. Auch das konnte nicht spurlos an ihm vorübergehen. Die andere Geisteswelt, in die es nun eintrat, mußte sich schon bei der Auffassung des neu entdeckten Rechtes bemerkbar machen. Denn unbewußt tragen die Glossatoren und ihre Nachfolger Vorstellungen ihrer Zeit in das römische Recht, das sie interpretierten, hinein. Auf diese Weise konnten germanische Rechtsgedanken in der romanistischen Jurisprudenz der kommenden Jahrhunderte nachwirken und sie auf das nachhaltigste beeinflussen. Man denke nur an den Begriff des dominium utile und die Scheidung von Mobilien und Immobilien, durch die das Sachenrecht völlig verändert wurde, oder an die Gestaltung der Rechtsmängelhaftung beim Kauf in Deutschland. Die Änderungen, die das römische Recht damit erfuhr, wurden zwar teilweise vom Humanismus bemerkt, aber das hatte für [Seite 102] die Praxis, jedenfalls im 16. Jahrhundert, noch keine Bedeutung.102.1
Noch tiefergreifende Veränderungen aber mußte die praktische Anwendung des fremden Rechtes auf die ganz anders gestaltete Lebensordnung des Mittelalters zur Folge haben. Denn das Rechtsleben erhält ja durch das Zusammenwirken der im Recht wirksamen gestaltenden Ideen der Menschen und der lebensmäßigen Grundlagen, welche nach diesen Ideen geordnet werden sollen, sein Gepräge: Es war nicht nur das römische Recht, das das Leben umgestaltete, sondern das Leben mußte auch das fremde Recht verändern. Es mußte auf der einen Seite dahin wirken, daß Teile auch des römischen Privatrechtes unanwendbar wurden; man denke nur an das römische Sklavenrecht, aber auch an Teile seines Personenrechtes, wie die Sätze über die Ehe und die patria potestas, die in der mittelalterlichen Lebensordnung keinen Sinn hatten. Anderseits fanden sich im mittelalterlichen Leben rechtliche und soziale Gebilde, die im römischen Recht kaum oder gar nicht vorhanden gewesen waren, ohne daß sie doch einem ausdrücklichen Sätze des römischen Rechts widersprachen. Für diese entwickelten die Postglossatoren entweder mit Hilfe der im römischen Recht vorhandenen Ansätze eine Regelung oder durch Verwendung anderer passend erscheinender Normen eine romanistische Theorie, so daß das römische Recht hier eine Erweiterung erfuhr. So bildeten sich romanistische Rechtssätze über den Testamentsvollstrecker, die eheliche Gütergemeinschaft und die Stellvertretung bei den Handelsgesellschaften aus.102.2 — Daß diese Erweiterungen dem Geist des römischen Rechtes als historischer Einheit oft nicht entsprachen, konnten die Postglossatoren nicht bemerken: Denn ihr Blick war auf die römische Kasuistik gerichtet, in der sie naturrechtliche Entscheidungen fanden, mit deren Hilfe eben alle vorkommenden Fälle gelöst werden konnten und mußten; der Gedanke an die geschichtliche Individualität und die daraus [Seite 103] folgende Begrenzung des römischen Rechts lag ihnen fern.
Neben diesen durch die Entwicklung selbst begründeten Wandlungen treten die gesetzgeberischen Eingriffe stark zurück; denn hier kommt neben den wenigen Novellen der deutschen Kaiser und in Deutschland den spärlichen Reichsgesetzen privatrechtlichen Inhalts eigentlich nur das gelegentlich ändernde kanonische Recht in Betracht, dessen Einfluß sich vor allem bei der Ausgestaltung des Besitzrechtes und des Eherechtes zeigt. Alle anderen Änderungen hatten nur lokale Bedeutung; das Gemeine römische Recht, die ratio scripta, blieb von ihnen unberührt. — So war das römische Recht durch die verschiedensten Faktoren gewandelt worden, als es nach Deutschland kam, und sein Gesamtbild in Struktur und Umfang wesentlich verändert; geblieben war aber die ungeheure Masse der römischen Kasuistik mit ihren praktischen Einzelentscheidungen, und gerade sie war es, die die Zeitgenossen suchten und anwandten.
Die Frankfurter Reformation ist nun das Ergebnis des Eindringens dieses Gemeinen römischen Rechts in ein deutsches Stadtrecht, d.h. einen kleinen, selbständig entwickelten Rechtskreis innerhalb des gesamten deutschen Rechtslebens. Schon diese Tatsache mußte die Stellung des heimischen Rechtes schwächen: es hatte von vornherein gegenüber dem universalen römischen Recht nur die Stellung einer lokalen Besonderheit. Im übrigen war das Frankfurter Stadtrecht vor der Rezeption wohl ein lebendiges und in mancher Hinsicht sehr reich entfaltetes Gewohnheitsrecht; aber es war noch keine geschlossene, rational durchgearbeitete Rechtsordnung. Die Rechtsvorstellungen, die in der Gestaltung der Praxis unbewußt wirksam waren, waren noch nicht durch abstraktes Denken in das Bewußtsein erhoben, sondern noch ganz mit der Anschauung des konkreten Rechtsstoffes, wie er sich praktisch darstellte, verbunden; die Einzelentscheidung erfolgte noch nicht unter Hervorhebung der abstrakten Rechtsbegriffe, die dabei in Betracht kamen, und mit rationaler Begründung, sondern [Seite 104] aus unmittelbarer Anschauung des konkreten Falles nach altem Herkommen.104.1 Dazu kam, daß es nur in ganz geringen Teilen gesetzlich fixiert war, und zwar natürlich auch dann, gerade nicht in seinen gestaltenden Rechtsformen — denn diese waren ja noch gar nicht abstrakt erfaßt worden — sondern nur in mehr oder weniger wichtigen Einzelheiten. Für einen Juristen der damaligen Zeit, der nicht mit diesem Recht lebte, nicht in ihm groß geworden war, mußte es sich daher als lückenhafte Kasuistik darstellen.
Die Romanisten, die mit der Vorstellung von dem umfassenden römischen Recht als ratio scripta und als dem Recht, das als kaiserliches überall in Deutschland Geltung hatte und haben sollte, an dieses heimische Recht herantraten, konnten daher unmöglich die Leistung vollbringen, die nicht einmal den am heimischen Recht erzogenen Rechtskundigen gelungen war: aus den Einzelnormen des heimischen Rechtes seine konstruktiven Rechtsideen erkennen und damit seine grundsätzliche Verschiedenheit vom römischen Recht erfassen — zumal sie selbst vor allem an der römischen Kasuistik ausgebildet waren und seine historische Einheit nicht sahen. Sie mußten vielmehr notwendig die römische Vorstellungswelt, die ihnen vertraut war, in das heimische Recht hineintragen; die heimischen Gebräuche mußten ihnen als mehr oder weniger irrtümlicher Ausdruck des ewig gültigen römischen Rechtes erscheinen. So führten sie z.B. die Tatsache, daß es in Frankfurt kein Retraktrecht gab, auf die Befolgung von C. 4. 38. 14 zurück (Ref. II, 4. 1) oder deuteten die Einführung des beneficium divisionis gegenüber dem alten Frankfurter Recht als Durchführung von Nov. 99. 1 gegenüber der Bestimmung von C. 8. 39. 1. Und wenn, wie bei der Verfangenschaft des gesamten Ehegutes bei der beerbten Ehe,104.2 eine Regelung gänzlich vom römischen Recht abwich, so sahen sie darin eine irrtümliche, fehlerhafte Rechtsauffassung, ein [Seite 105] Mißverständnis des allein richtigen römischen Rechts.105.1 Wo sie aber im heimischen Recht ein Institut vorfanden, das es im römischen Recht auch gab, identifizierten sie es ohne weiteres mit dem entsprechenden römischen, oft in ganz nominalistischer Weise und vor allem ohne Rücksicht auf die verschiedene rechtliche Struktur, die sich aus dem anderen Aufbau der heimischen Rechtsordnung als Gesamtheit ergab; das zeigt besonders deutlich die Erbleihe und das Leibzuchtrecht; aber genau so war es auch beim Kauf, beim Pfandrecht, bei der Miete und bei der Mitgift. Diese Umdeutung wurde sehr erleichtert durch die Tatsache, daß das heimische und das römische Recht im praktischen Ergebnis — und das sah man ja gerade — vielfach zusammentrafen, und daß im übrigen das überkommene Recht der gewaltigen Masse von Einzelentscheidungen, die im Corpus Juris fixiert waren, auch nicht annähernd eine ähnlich durchgebildete abweichende Kasuistik entgegenzusetzen hatte, so daß das römische Recht oft nicht an Stelle des alten trat, sondern nur in einen bis dahin freien Raum vordrang. Der theoretischen Gleichsetzung der Institute des nationalen Rechts mit den entsprechenden römischen folgte also die Durchdringung dieser ursprünglich deutschrechtlichen Institute mit römischen Einzelsätzen: so konnten z.B. die römischen Verschuldensformen überall Eingang gewinnen, auch in Rechtseinrichtungen, die, wie z.B. das Pfandrecht, ihre alte Form an sich behielten. — Zugleich rückten aber — und das war vielleicht noch folgenreicher — die römischen Rechtsbegriffe an die Stelle der deutschen; die vorhandene Kasuistik wurde nicht mehr auf die heimischen Rechtsvorstellungen, sondern auf die römischen Begriffe zurückgeführt. Das prägt sich am deutlichsten in der Rechtssprache der Zeit aus, wie sie auch der Frankfurter Reformation eigen ist. Denn wenn hier alte, deutschrechtliche Ausdrücke auftauchen, so steht dahinter in den meisten Fällen ein römischer Begriff; Besserung z.B. bedeutet einfach eine Übersetzung von emponemata (= ius in re aliena [Seite 106] des Emphyteuta), Widerlegung heißt donatio propter nuptia, entweren (Reg. 2. 17. 19) die possessio entziehen. So gingen unmerklich die alten Rechtsvorstellungen verloren, und damit die besondere Auffassung und Gestaltung, die der nationale Rechtsgeist den einzelnen Rechtsinstituten verliehen hatte, selbst wenn die materielle Entscheidung sich nicht änderte — modern gesprochen: es trat an die Stelle des nationalen Rechtssystems das römische.106.1
Erhalten bleiben konnten daher nur Einzelheiten, die zum römischen Recht hinzutreten konnten, ohne es allzu wesentlich zu verändern. Das waren vor allem Sätze rechtstechnischer Art (Altersstufen, Fristen!) und Rechts- und Verfahrensformen; denn diese wurden einmal durch die formgebundene, stets wiederholte Tätigkeit der Behörden am besten im Bewußtsein gehalten und ließen sich andererseits ohne große Schwierigkeiten zum römischen Recht als lokale Besonderheit einfügen; auf diese Weise blieb die Mehrzahl der im Mittelalter entwickelten Geschäftsformen, wie die Auflassung, die Pfandbestellung, das Testament usw. erhalten. Freilich waren sie durch ihre Stellung als Besonderheit im Gesamtrahmen des Gemeinen Rechts auf die Dauer doch bedroht; denn ihr eigentlicher Sinn konnte leicht in Vergessenheit geraten, nachdem man sie aus dem Gesamtgefüge der heimischen Rechtsordnung gelöst hatte; das zeigt die geschilderte Entwicklung der Auflassung in Frankfurt.
Erhalten blieben weiter gewisse Institute des Frankfurter Rechtes, die dem römischen Recht nicht unmittelbar widersprachen, und im wirtschaftlichen und persönlichen Leben so fest verankert waren, daß ihre Abschaffung unmöglich war. Aber auch sie wurden entweder romanisiert und damit in das römische Recht eingeordnet, z.B. das eheliche Güterrecht, oder sie blieben, wenn das nicht geschah, insofern hinter den anderen, römischen Teilen des Privatrechts zurück, als sie nicht begrifflich erfaßt und damit ins [Seite 107] Rechtsbewußtsein erhoben wurden, sondern nur als tatsächliche Bildungen, als Sachverhalte, an die sich eben gewisse Einzelfolgen knüpften, erhalten blieben. Ihre Regelung blieb rechtstechnisch genau wie vor der Rezeption; die wissenschaftliche Ausgestaltung des Rechts ging an ihnen vorüber. In dieser Form stellt sich in der Reformation z.B. die Gemeinderschaft, das Rentenrecht und teilweise auch die Einkindschaft dar, ferner in mancher Hinsicht das Kaufrecht (Sachmängel). Ob sie fortbestanden oder verschwanden, hing dann vor allem von ihrer faktischen Fortdauer ab; die Rechtsdoktrin tat nichts, sie zu bewahren; sie kannte nur romanistische Begriffe. So wurde es möglich, daß z.B. das Wesen des Rentenrechts oder der Sinn der besonderen Mängelregelung des alten Rechts völlig aus dem juristischen Bewußtsein der Zeit verschwand.107.1
Im ganzen fand also keine Synthese zwischen dem Gemeinen und dem alten Frankfurter Recht statt, sondern das römische Recht ersetzte das heimische, und nahm nur Einzelheiten davon als lokale Sonderbildung in sich auf, — eine Abwandlung, die nach der Lehre der Postglossatoren selbst durchaus zulässig war, eben weil sie im römischen Recht eine Art Naturrecht erblickten.
Gegenüber diesem überragenden Einfluß des römischen Rechts tritt auch das besondere Wollen der Zeit fast völlig zurück. Nur ganz selten, z.B. im Personenrecht, das ja von allen Kulturwandlungen am ersten ergriffen wird, und dann in gewissen wirtschaftlichen Einzelheiten, z.B. in der Zinsregelung, kommt das Denken der Spätreformationszeit in dem Gesetz zum Ausdruck. Das ist bezeichnend für die dominierende Stellung des juristischen Denkens gegenüber dem Leben, das von ihm geordnet werden soll, wie sie mit dem römischen Recht entstand, für die Ausrichtung auf den Rechtsbegriff, die die Rezeptionszeit in Deutschland heraufgeführt hat und die für die ganze Zeit der Geltung des Gemeinen Rechts charakteristisch gewesen ist. Sie beruhte vor allem auf der Überlegenheit, welche die in sich [Seite 108] vollendete Rechtsordnung des Corpus Juris gegenüber dem juristischen Vermögen der Rezeptionszeit besaß. Denn die deutschen Juristen dieser Zeit waren gar nicht fähig, dem römischen Rechtsdenken kritisch gegenüber zu treten; es mußten erst Jahrhunderte vergehen, bis die deutsche Rechtswissenschaft, geschult in der dauernden Beschäftigung mit dem Corpus Juris, über das römische Recht hinauswuchs, und so konnte das Gesetzbuch Justinians noch Jahrhunderte nach seinem Untergang Generationen eines anderen Volkes beherrschen. [Seite 109]
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| v. Lersner, Der weitberühmten Freien Reichs-, Wahl-, und Handelsstadt Frankfurt a./M. Chronika. Frankfurt 1706. | Digitalisat |
| Orth, Nötig und nützlich erachtete Anmerkungen, über die sog. erneuerte Reformation der Stadt Frankfurt a./M. Mit vier Fortsetzungen 1731—1757 (zit.: vom I. Bd. nur die Seitenzahlen; von den vier Fortsetzungen jeweils die Nummer und die Seitenzahl). Ergänzung Speer mit Hilfe der Katalogisate der Universitätsbibliothek Heidelberg: 1. Orth, Johann Philipp: Nöthig- und nützlich-erachtete Anmerckungen Uber die ... Tituln ... der so genannten Erneuerten Reformation Der Stadt Franckfurt am Mayn [1]. - ... Uber die Im Zweyten Theil enthaltene Acht erstere Tituln Wie auch Viele andere aus den übrigen Theilen dahin gehörige Tituln und Stellen ... - [S.l.], 1731. - [7] Bl., 768 S., [10] Bl. : Ill. 2. Orth, Johann Philipp: Nöthig- und nützlich-erachtete Anmerckungen Uber die ... Tituln ... der so genannten Erneuerten Reformation Der Stadt Franckfurt am Mayn Forts. 1. - Erste Fortsetzung, In welcher Die im zweyten Theil enthaltene Neunzehen letztere Tituln Vorerwehnten Stadt-Rechts, Gründ- und deutlich erkläret und erläutert ... werden ... - [Frankfurt am Main]: Waldow, 1742. - [4] Bl., 740 S., [11] Bl. 3. Orth, Johann Philipp: Nöthig- und nützlich-erachtete Anmerckungen Uber die ... Tituln ... der so genannten Erneuerten Reformation Der Stadt Franckfurt am Mayn Forts. 2. - Zweyte Fortsetzung, In welcher Der Dritte, Vierte und Fünfte Theil Vorerwehnten Stadt-Rechtes, Gründ-und deutlich erkläret und erläutert ... werden ... : Samt Einem Anhange Verschiedener zu diesen Anmerkungen dienlicher Ordnungen, Responsorum, Deductionen und anderen Documenten, .... - [Frankfurt am Main]: Diehl, 1744. - [4] Bl., 708 S., [14] Bl. : Ill. 4. Orth, Johann Philipp: Nöthig- und nützlich-erachtete Anmerckungen Uber die ... Tituln ... der so genannten Erneuerten Reformation Der Stadt Franckfurt am Mayn Forts. 3. - Dritte Fortsezung, in welcher die fünf lezten teile, als der sechste, siebente, achte, neunte und zehente, vorerwenten stadtrechtes, gründlich und deutlich erkläret und erleutert ... werden ... - [Frankfurt am Main]: Scheper, 1751. - [1] Bl., 22 S., [1] Bl., 964 S., [21] Bl. : Ill. 5. Orth, Johann Philipp: Nöthig- und nützlich-erachtete Anmerckungen Uber die ... Tituln ... der so genannten Erneuerten Reformation Der Stadt Franckfurt am Mayn Forts. 4. - Vierte und lezte Fortsezung, in welcher der erste von gerichten und gerichtlichem processe handelnde teil vorerwenten stadtrechtes, gründlich und deutlich erkläret und erleutert ... werden ... - [Frankfurt am Main]: Brönner, 1757. - [1] Bl., 28 S., [1] Bl., 1266 S., [26] Bl. : Ill. | orth_1 orth_f1 orth_f2 orth_f3 orth_f4 |
| Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts. Berlin 1931 (gelegentlich wurde auch die 1. Aufl. von 1925 benutzt; sie ist dann besonders zitiert). | Digitalisat |
| Schröder, Das fränkische eheliche Güterrecht im Mittelalter. Stettin 1871 (zit.: Schröder, Eheliches Güterrecht II 2 und Seitenzahl). | Digitalisat |
| Schröder-Künßberg, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. Leipzig 1919. | Digitalisat |
| Senckenberg, Selecta iuris et historiarum. Bd. I. Frankfurt a./M. 1734. | Digitalisat |
| Stobbe-Lehmann, Handbuch des deutschen Privatrechts. 3. Aufl. 5 Bde. Berlin 1893 ff. (zit. :Name, Bd. und Seitenzahl). | Digitalisat |
| Thomas, Der Oberhof zu Frankfurt a./M. Frankfurt 1841. | Digitalisat |
| Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. Bd. II Marburg 1867. | Digitalisat |
| Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrecht. 7. Aufl. Frankfurt 1891. | Digitalisat |